確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院(民事),訴字,103年度,688號
CYDV,103,訴,688,20150529,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第688號
原　　　告　京寶有限公司
法定代理人　張碩峰　
訴訟代理人　林芳榮律師
複代理人　　莊安田律師
被　　　告　吳燕璜　
訴訟代理人　林德昇律師
　　　　　　李政昌律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國104年5月15日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示之土地及房屋，以嘉義縣大林地政事務所於民國100 年8 月25日設定登記，字號林地字第050960號，擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元之普通抵押權，所擔保之債權不存在。
被告應向地政機關辦理前項抵押權之塗銷登記。訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請確認被告就原告所有：如台灣嘉義地方法院103 年度司拍 字第153 號民事裁定：附表之土地及房屋，以嘉義縣大林地 政事務所，於民國100 年8 月25日登記，登記字號朴登普字 第050960號，債權額新臺幣參佰陸拾萬元之抵押權，所擔保 之債權不存在。
二、被告應向地政機關辦理前項抵押權之塗銷登記。三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原告雖以台灣嘉義地方法院103 年度司拍字第153 號裁定之 附表之土地及房屋，設定抵押權給被告，擬向被告借款新臺 幣（下同）參佰陸拾萬元，但於抵押權設定後，被告迄未給 付參佰陸拾萬元給原告，經原告一再催促，被告不但不付款 ，也不塗銷抵押權，僅將原告所簽發之360 萬元本票返還， 故該抵押權根本不存在，該抵押權登記應予塗銷。被告如認 有付款360 萬元給原告，請舉證證明，提出付款參佰陸拾萬 元之證明，並提出設定抵押權之債權憑證。
二、對被告答辯之陳述：
1、被告以102 年4 月1 日之合約書張冠李戴，作為是前揭抵押 權之債權憑證。經查，102 年4 月1 日之合約書，是英寶達 有限公司張景皓及張嘉瀧，向陳茂林之父陳清溪借款，由陳



茂林代簽之合約書，是由英寶達有限公司張景皓及張嘉瀧， 簽發無發票日期之本票20張，每張15萬元，作為每月返還15 萬元後，即返還一張本票，英寶達有限公司之張景皓及張嘉 瀧已償還90萬元，尚欠210 萬元。雖可能是事實，但此與原 告之抵押權無關，也與被告無關。
2、經查，被告所提出之102年4月1日之合約書影本，是變造的 ，與原合約書不同，原合約書是由陳茂林與張嘉瀧所簽，兩 人均蓋有指印，合約下方：甲方簽章僅陳茂林，並無吳燕璜 （見合約影本），影本卻有吳燕璜，吳燕璜應是簽約後所加 上的，應是陳茂林自己所寫的，並非吳燕璜所簽，如為吳燕 璜所簽應也會蓋指印，故102 年4 月1 日之合約書，效力應 不及吳燕璜，更何況英寶達有限公司張景皓及張嘉瀧所返還 之90萬元，都是由陳茂林收受，換言之，英寶達有限公司張 景皓及張嘉瀧，根本也沒有向吳燕璜借款300 萬元，吳燕璜 如認有向其款300 萬元，應提出付款證明。
3、姑不論英寶達有限公司張景皓及張嘉瀧，有無向陳清溪、陳 茂林、吳燕璜借款，均與原告無關。原告擬向被告借款360 萬元，設定抵押權登記是100 年8 月25日，擔保債權總金額 是360 萬元，被告所提出之合約書是102 年4 月1 日，時間 相距一年七月，不但時間不對，擔保債權總金額也不對，又 所提出債權憑證本票是英寶達有限公司張景皓，也非原告京 寶有限公司張碩峰所簽發，是兩碼事。
4、原告擬向被告借款360 萬元，所設定抵押權登記，被告既未 付款，抵押債權根本不存在，被告應自向地政機關辦理抵押 權之塗銷登記。
5、由鈞院103 年度訴字第706 號：被告請求原告清償債務事件 ，鈞院向京城銀行股份有限公司太保分行（下稱京城銀行太 保分行），函查吳燕璜在該行所開立之帳號000000000000號 帳戶（102 年4 月1 日合約書上所謝吳燕璜之帳號），100 年8 月1 日至103 年8 月31日之帳戶往來明細資料，吳燕璜 在該帳號僅有支票0000000 －895 、0000000 －895 、0874 802 －895 三筆各49,500元之支票存款記錄（見卷附京城銀 行客戶提存記錄單），並無吳燕璜匯款予原告360 萬元之記 錄。顯見被告並未付款給原告，如被告認有付款給原告，請 被告提出具體證據證明。
6、經查該三筆各49,500元之支票，是英寶達有限公司向陳清溪 借款300 萬元，於101 年12月26日付利息給陳清溪之款（見 卷附被告所提出陳茂林京城銀行存摺本），由陳清溪之子陳 茂林收受後，陳茂林於102 年1 月4 日、102 年2 月4 日、 102 年3 月4 日匯入吳燕璜帳號的（見卷附被告提出吳燕璜



京城銀行存摺影本），與原告與被告間之抵押借款360 萬元 無關。
7、又由被告104年1月19日準備書狀，所附五張陳清溪匯款300 萬元給京寶公司之匯款單觀之（見卷附存摺類存款憑條影本 ），更可證明該300 萬元是原告向陳清溪所借的錢，並非向 被告吳燕璜所借的錢，債權人是陳清溪並非吳燕璜，亦就是 陳茂林代父親陳清溪與張嘉瀧後來所簽定之合約書之300 萬 元（見卷附合約書影本），至於陳清溪匯款給京寶公司的30 0 萬元從何而來？背後之金主是何人？與原告無關，況且陳 清溪匯款日期為：99年7 月19日、99年7 月26日、99年8 月 2 日、99年9 月7 日、99年9 月14日，與抵押權設定日期10 0 年8 月25日，根本不相符。被告卻硬將該五筆匯款，作為 其借給原告之抵押借款，根本是張冠李戴，更何況抵押借款 設定是360 萬元，也與陳清溪所匯之匯款300 萬元根本不符 8、被告原根本不知有102 年4 月1 日之合約書存在，所以聲請 發支付命令，是以自己所寫之明細（見卷附支付命令聲請狀 及明細表影本），作為已付90萬之證明，可證明被告根本沒 有簽合約書，如其有簽，一定會附上合約書作為明細，被告 是由原告提出合約書後，才知有合約書存在，被告才以102 年4 月1 日之合約書，作為是100 年8 月25日抵押權之債權 憑證，顯然是張冠李戴。經查合約書是102 年4 月1 日所簽 ，而抵押權設定是100 年8 月25日，時間相差一年七月，可 證明102 年4 月1 日之合約書，是英寶達有限公司張景皓及 張嘉瀧，向陳茂林之父陳清溪借款，由陳茂林代簽之合約書 （見卷附合約書影本），是由英寶達有限公司張景皓及張嘉 瀧，簽發無發票日期之本票20張，每張15萬元，作為每月返 還15萬元後，即返還一張本票，英寶達有限公司張景皓及張 嘉瀧已償還90萬元（見卷附本票影本），尚欠210 萬元，雖 是事實。但此與原告之抵押權設定無關，也與被告抵押權設 定後，未付借款無關。
9、由陳清溪之子陳茂林，在鈞院103 年度訴字第706 號清償債 務事件中，於104 年4 月7 日作證中陳述：「吳燕璜提供資 金300 萬元供父親放貸，有拿匯款單給我看」、「吳燕璜有 匯三百萬元給父親去處理放款」、「我父親個人也有借款六 百萬元給張嘉瀧」、「張嘉瀧沒有還款，但是張嘉瀧已經另 外簽六百萬的本票、及合約書，再拿一個錶放在我們兄弟這 邊」、「100 年8 月26日簽借用證及面額三百萬的本票，我 沒有參與，但我有把發票日100 年8 月26日面額三百萬的本 票還給張嘉瀧，我是在102 年4 月1 日的時後，把上開本票 還給張嘉瀧」云云（見附陳茂林筆錄），可以證明原告及張



嘉瀧所借之款，均由陳清溪所付款，陳清溪才是債權人，吳 燕璜從未付款給原告。陳清溪死亡後，該款變成為是陳清溪 之遺產，吳燕璜雖是女婿，但在法律上非繼承人，故合約書 與原告完全無關。至於陳清溪背後之金主是何人？與被告向 陳清溪借款無關，原告舉合約書為證，根本是張冠李戴。10、又由陳茂林所證：100 年8 月26日所簽發面額三百萬的本票 ，是102 年4 月1 日還給張嘉瀧，因張嘉龍已經另外簽六百 萬元的本票，及合約書（日期也是102 年4 月1 日），可證 被告以：原告向其借款300 萬元已還款90萬元，而舉合約書 為證，作為抵押之債權憑證，根本不是事實，合約書與被告 所設定之抵押權無關。
11、又由陳清溪匯款日：99年7 月19日、99年7 月26日、99年8 月2 日、99年9 月7 日、99年9 月14日觀之，與抵押權設定 日期100 年8 月25日，根本不相符，又如果該300 萬元之本 票是抵押權之債權憑證，陳茂林怎可能還給原告。12、又由陳茂林所證：「張嘉瀧另外簽六百萬的本票」觀之，六 百萬元的本票，即是被告所提出之本票三百萬元、借據三百 萬元之合計。因已另簽六百萬元的本票，陳茂林才把原簽之 本票三百萬元還給張嘉瀧，因陳茂林不知還有一張借據三百 萬元，所以借據沒有還給原告，原告也疏忽忘了還有借據三 百萬元，所以沒有要求一併返還，才被吳燕璜拿來作行使抵 押權之債權憑證。
13、綜上，原告擬向被告借款參佰陸拾萬元，所設定之抵押權登 記，被告既未付款，抵押債權根本不存在，被告自應向地政 機關辦理抵押權之塗銷登記。
參、證據：提出103 年度司拍字第153 號民事裁定、土地、建築 改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物登 記謄本、102 年04月01日合約書、104 年1 月28日嘉院國民 松103 年訴字第706 號函、京城商業銀行太保分行函附客戶 吳燕璜之交易記錄（客戶存提記錄單）、京城商業銀行代收 票據記錄簿、吳燕璜綜合存款存摺、臺灣土地銀行存摺類存 款憑條、民事支付命令聲請狀繕本暨清償紀錄、英寶達有限 公司本票及本院103 年度訴字第706 號清償債務事件104 年 4 月7 日言詞辯論筆錄影本等資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、本件抵押債權確屬存在，且抵押債權額因部分清償，僅剩21



0 萬元。
(一)被告於聲請拍賣抵押物裁定時，已提抵押權設定契約書及款 項借用證，且依款項借用證之債權額為300 萬元，但債務人 已清償90萬元，故僅請求210 萬元，顯見被告之誠信。(二)本件抵押債務係由連帶保證人張嘉瀧、張景皓於102年4月1 日與被告簽立合約書（被證一），承諾自102 年10月5 日起 每個月償還15萬元，並開立20張本票，每張各15萬元，每償 還15萬元取回1 張本票，因迄今僅償還90萬元（被證二）， 故被告退還本票6 張，被告手上尚有本票14張（被證三）。(三)依合約書內容，若300 萬元全數清償完畢，被告須提供印鑑 證明、他項權利證明書、抵押權設定契約書給原告塗銷抵押 權。
(四)因上揭合約書之簽立，故由張嘉瀧簽收取回原告於設定抵押 時所簽發交付給被告之本票壹張（被證四），該張本票之金 額為300 萬元，並以原告為發票人，且與款項借用證之金額 、日期相符，故原告確實有借款行為應已得確認，否則何須 由連帶保證人張嘉瀧、張景皓簽發20張本票給被告。二、聲請併案部分：請求本案併入103 年度訴字第706 號（松股 ）清償借款事件審理，理由如下：
(一)被告於103年10月21日，以相對人京寶有限公司、相對人張 嘉瀧、相對人張景皓為當事人，向鈞院聲請核發支付命令， 請求渠等三人連帶給付本件抵押債務（即同一債務）210 萬 元（被證五），嗣因相對人聲明異議，而由鈞院以103 年度 訴字第706 號審理中。
(二)按既然本件之訴與103年度訴字第706號之訴，均為同一抵押 債務應否清償之同一原因事實，應由同一股法官合併審理， 庶免判決歧異，因支付命令之聲請與起訴有同一之效力（民 法第129條第2項第1款），故103年度訴字第706號之訴應屬 起訴繫屬在先，爰請求併入該股審理。
三、訴外人陳茂林之父陳清溪是被告吳燕璜的岳父，陳清溪（已 逝）經營貨運公司，被告經由岳父陳清溪轉知貨運業者與貨 運公司間有現金周轉之需求，可提供資金放貸以賺取利息， 而系爭三百萬元借款即係99年間，陳清溪將被告之款項借貸 予原告京寶公司，當時被告之款項是由陳清溪將300 萬元分 五次以無摺存款方式交付京寶有限公司，此有銀行存款憑條 （被證六）及匯款申請書（被證七）可稽，詳如下述： 1、吳燕璜於95年2月13日匯款300萬元予陳清溪。 2、陳清溪依序於99年7 年19日將款項50萬元、99年7 月26日將 款項100 萬元、99年8 月2 日將款項50萬元、99年9 月7 日 將款項50萬元、99年9 月14日將款項50萬元存入原告京寶有



限公司銀行帳戶，前後共計300 萬元。
四、系爭三百萬元借款係99年間即先將款項以無摺存款方式交付 原告京寶有限公司，被告之後要求原告京寶有限公司提供擔 保，而原告京寶有限公司為了便於被告估算擔保品剩餘價值 ，尚且於100 年8 月9 日請梅山鄉農會提供擔保餘額清單（ 被證八），因為京寶有限公司當時已經以其所有不動產供玉 山銀行、梅山鄉農會分別設定第1 、2 順位最高限額抵押權 。
五、嗣後於100年8月23日被告與原告京寶有限公司訂立抵押權設 定契約書，並於抵押權登記完成後（即100年8月25日，謄本 登記日期），由原告、張嘉瀧、張景皓於100年8月26日簽立 三百萬元借用證及三百萬元本票交付被告，俾確認被告之債 權。
六、被告對原告京寶有限公司之不動產抵押權與擔保之債權300 萬元皆有效存在：
(一)按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此 觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂 定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」、 「抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特 定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、 被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之 從屬性。」最高法院47年台上字第535 號判例、91年度台上 字第1955號判決意旨參照，而抵押權為從物權，係從屬於擔 保之債權而存在，所謂抵押權「成立上從屬性」，係指抵押 權只須在「實行時」，亦即拍賣抵押物時有被擔保之債權存 在即為已足。
(二)被告對於原告京寶有限公司之不動產抵押權係為擔保99年時 被告與原告間之300 萬元債權，不動產抵押權設定當時，被 擔保之債權早已存在，該抵押權設定自屬合法有效，且參照 上揭判例、判決與謝在全大法官之見解，縱然300 萬元借用 證及300 萬元本票簽立在後，然抵押權設定當時被擔保之債 權已然特定，是不論如何，該抵押權亦未因違背「成立之從 屬性」而失其存在。承此，本件被告99年時先借款300 萬元 予原告，100 年時原告京寶有限公司再提供其名下不動產作 為抵押擔保，該抵押權成立時係以有效存在之債權作為擔保 之客體，故被告對原告京寶有限公司之不動產抵押權與擔保 之債權三百萬元皆有效存在，併此敘明。
七、102 年4 月1 日被告由陳茂林代理，與原告就系爭300 萬元 債權協商還款辦法，才簽訂合約書，並由張嘉瀧、英寶達有 限公司及張景皓簽發20張、每張各15萬元、共300 萬元之本



票予被告，被告始將上揭京寶有限公司於100 年8 月26日簽 發的三百萬元本票交由張嘉瀧代為取回，有張嘉瀧簽收存證 。被告尚有本票影本可證（被證九，另張嘉瀧同時亦代為取 回之前為支付本件借款利息所開立之支票3 張）。八、陳茂林之父陳清溪是被告吳燕璜的岳父，當時被告是透過岳 父陳清溪將300萬元款項交給原告公司，已如上述，而102年 4月1日的合約書是由陳茂林（即被告的舅子）代理被告與原 告協議，原告抗辯系爭合約書與本件300萬元借款無關，並 非事實，倘若無關，為何系爭合約書下方記載：「自102年 10月5 日起每個月乙方還甲方15萬，甲方還乙方一張15萬之 本票，依此類推，20次之後，甲方（指吳燕璜）須提供印鑑 證明、他項權利證明書（正本）、土地建築改良物抵押權設 定契約書（正本）文件，予乙方塗銷土地、建築物抵押權同 意書文件。」再者，系爭合約書左下方亦記載：「京城銀行 太保分行帳號：000000000000 戶名：吳燕璜」等被告名下 之銀行帳戶等相關文字，足證系爭合約書與原告京寶有限公 司抵押債權相關聯。
九、300萬元借用證已明白記載300萬確實向被告借用實正無訛等 語，原告抗辯被告未交付借款並非實在，況且，相同日期簽 發的300 萬元本票及借用證，為何原告只取回本票，而借用 證卻未一併取回，由此足證300 萬元的借款原告京寶有限公 司確係抵押物提供人亦係債務人。
十、原告因為確已收受被告交付之借款，故開立到期日分別為10 2 年1 月4 日、同年2 月4 日、同年3 月4 日、同年4 月4 日、同年5 月4 日、同年6 月4 日，面額皆為49,500元，票 據號碼為DS0000000 及DS0000000~ DS0000000 號之支票共6 紙，用以支付每月借款利息，此有銀行代收票據紀錄（被證 十）可佐。而利息支票亦在被告名下之銀行帳戶內兌現（被 證十一，102 年1 、2 、3 月已兌現，102 年4 、5 、6 月 支票3 張嗣由張嘉瀧於簽立系爭合約書時取回），由被告兌 領利息支票之事實亦可佐證被告確實有借貸金錢與原告一事 ，原告抗辯：「張景皓及張嘉瀧未向被告借款300 萬元，借 款合約書效力不及被告」云云，顯係卸責之詞，委無足採。 綜上所陳，本件抵押權確屬存在，原告抗辯被告未交付借款 云云，並非實在。請鈞院鑒核，賜判決如答辯聲明，以維權 益。
參、證據：提出102 年04月01日合約書、清償紀錄表、張嘉瀧與 英寶達有限公司共同簽發之本票、京寶有限公司與英寶達有 限公司共同簽發之本票、民事支付命令聲請狀繕本、臺灣土 地銀行存摺類存款憑條、合作金庫銀行匯款回條聯、嘉義縣



梅山鄉農會房屋擔保繳息清單、英寶達有限公司所簽發之支 票、京城銀行代收票據記錄簿、綜合存款存摺、本院103 年 度訴字第706 號清償債務事件104 年4 月7 日言詞辯論筆錄 、102 年4 月1 日伯爵全鑽手錶保管照片影本等資料。 理 由
甲、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而 所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認 法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判 例意旨參照）。本件原告所有如附表所示之土地及建物，於 100 年8 月25日設定擔保債權360 萬元之普通抵押權予被告 ，而原告主張抵押權設定後，被告並未給付360 萬元給原告 ，故該抵押債權根本不存在，該抵押權登記應予塗銷，然為 被告所否認。則系爭抵押債權之存否不明確，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態， 能以確認判決將之除去，故應認原告提起本件訴訟，有即受 確認判決之法律上利益，應准許提起，合先敘明。二、次按，分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴 主張者，法院得命合併辯論；命合併辯論之數宗訴訟，得合 併裁判。民事訴訟法第205 條第1 項及第2 項定有明文。是 命合併辯論及合併裁判者，必須訴訟標的相牽連或得以一訴 主張，始得為之，且是否命合併辯論及合併裁判，法院亦有 斟酌之權，不受當事人聲請或主張之拘束。經查，本件請求 確認抵押權不存在事件，原告為京寶有限公司，被告為吳燕 璜；另本院103 年度訴字第706 號清償債務事件，原告則為 吳燕璜，被告除京寶有限公司外，另尚有張嘉瀧、張景皓。 兩案件當事人非完全相同，案由亦不同，一案為確認抵押權 不存在、一案為請求清償債務，為訴訟標的之請求權基礎即 顯然不相同。雖然兩案件的訴因或有一部分相關，惟吳燕璜 在103 年度訴字第706 號清償債務事件對張嘉瀧、張景皓應 另有其他主張之事實存在，兩案件訴訟標的非完全相牽連。 而且，主動造與被動造相反，亦非得以一訴主張之。因此， 被告聲請本案併入103 年度訴字第706 號（松股）清償借款 事件審理，不應准許，併此敘明。
乙、實體部分
一、按民法第860 條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債



務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該 不動產賣得價金優先受償之權。」；第861 條第1 項規定： 「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實 行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」；次按 普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生 ，則普通抵押權自不能單獨而存在，故普通抵押權之成立， 以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立 。另查，民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限。」又查確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 ，最高法院著有42年台上字第170 號判例可資參照。二、經查，本件原告主張伊以台灣嘉義地方法院103 年度司拍字 第153 號裁定之附表之土地及房屋，設定抵押權給被告，擬 向被告借款參佰陸拾萬元，但於抵押權設定後，被告未給付 參佰陸拾萬元給原告，故該抵押權根本不存在云云，請求將 抵押權登記予以塗銷。而被告則略以：訴外人陳清溪是被告 吳燕璜的岳父，陳清溪經營貨運公司，被告經由岳父陳清溪 轉知貨運業者與貨運公司間有現金周轉之需求，可提供資金 放貸以賺取利息，本件系爭三百萬元借款即係99年間陳清溪 將被告之款項借貸給予原告京寶公司，由陳清溪將300 萬元 分五次以無摺存款方式交付給原告京寶有限公司，此有銀行 存款憑條及匯款申請書可稽等語，資為抗辯。又查，原告與 被告成立抵押權設定契約，於100 年8 月25日將如附表所示 土地及建物辦理抵押權登記給被告，而該次抵押權設定係為 「擔保債務人對抵押權人於100 年8 月23日所立金錢借貸」 ，此有原告所提出之土地、建築改良物抵押權設定契約書、 土地及建物登記謄本載明可稽。因此，本件主要關鍵重點， 應僅在於被告是否有給付「100 年8 月23日所立金錢借貸」 之借款金額給原告，以符合借貸契約之要物性及普通抵押權 之從屬性。
三、第按，本件關於「100 年8 月23日所立之金錢借貸」，其內 容乃為有利於被告之積極事實，且被告主張法律關係存在， 依法自應由被告負舉證責任。惟查，被告並未提出「100 年 8 月23日所立之金錢借貸」之證明文件，法院無從認定100 年8 月23日兩造所立金錢借貸約定之內容及數額為何。被告 雖然提出與訴外人張景皓、張嘉瀧所簽立之合約書，惟查， 該合約書係於102 年04月01日書立，相對人係訴外人張景皓 、張嘉瀧，並非原告京寶有限公司，自無從以之代替抵押權 設定契約書、土地與建物登記謄本所載明「100 年8 月23日



所立之金錢借貸」一語的證據資料。再查，被告雖然另提出 張嘉瀧與英寶達有限公司共同簽發之本票及英寶達有限公司 簽發之支票，惟按，上揭發票人並非原告京寶有限公司，難 認與本件系爭100 年8 月25日抵押權設定登記有何關聯。又 查，被告另提出之京寶有限公司與英寶達有限公司共同簽發 之本票，發票日期係100 年8 月26日，並非100 年8 月23日 ，無從以之代替100 年8 月23日所立之金錢借貸。至於被告 其餘提出之民事支付命令聲請狀繕本、臺灣土地銀行存摺類 存款憑條、合作金庫銀行匯款回條聯、嘉義縣梅山鄉農會房 屋擔保繳息清單、京城銀行代收票據記錄簿、綜合存款存摺 、本院103 年度訴字第706 號清償債務事件104 年4 月7 日 言詞辯論筆錄、102 年4 月1 日伯爵全鑽手錶保管照片影本 等資料，均無法具體證明與100 年8 月23日所立之金錢借貸 有何關係，因此，亦難採認作為有利於被告之證據資料。四、按普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權 ，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約 因未有債權存在，即屬無效。又普通抵押權所擔保之範圍， 依民法第861 條第1 項但書規定，當事人得以契約另為約定 。而查本件兩造抵押權設定契約書、土地與建物登記謄本已 載明系爭抵押權設定係為「擔保債務人對抵押權人於100 年 8 月23日所立金錢借貸」，被告自應提出「100 年8 月23日 所立金錢借貸」及已經給付數額的證據資料，以供本院審酌 。被告既然未提出，即難認已符合借貸契約之要物性及普通 抵押權之從屬性，則被告主張系爭抵押權金錢借貸法律關係 存在，因欠缺實據，即非可採。綜據上述，本件原告依民事 訴訟法第247 條規定，起訴請求確認被告就原告所有如本院 103 年度司拍字第153 號民事裁定附表所示之土地及房屋， 以嘉義縣大林地政事務所於100 年8 月25日登記，債權金額 參佰陸拾萬元之普通抵押權，所擔保之債權不存在，被告應 向地政機關辦理前項抵押權之塗銷登記，核屬有理由，應予 准許，爰判決如主文第一、二項所示。又本件判決所確認者 ，係依兩造抵押權設定契約書、土地與建物登記謄本之記載 ，僅係針對100 年8 月25日設定登記附表所示之土地及房屋 擔保原告對被告「於100 年8 月23日所立金錢借貸」之債權 不存在而已，至其餘時間發生之其他債權，是否存在，不在 本件判決確認之範圍，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民三庭法 官 呂仲玉





以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 葉芳如

附表：
┌────────────────────────────────────────────────┐
│附表︰ │
├──┬─────────────────────┬─┬──────┬───────┬──────┤
│ 編 │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬──┬───┬─────┤ ├──────┤權 利 範 圍│備 考│
│ 號 │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │
├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤
│001 │嘉義縣│民雄鄉 │福樂│ │6 │建│77.92 │全部 │ │
├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤
│002 │嘉義縣│民雄鄉 │福樂│ │6-1 │建│72.01 │全部 │ │
├──┼───┼────┼──┼───┼─────┼─┼──────┼───────┼──────┤
│003 │嘉義縣│民雄鄉 │福樂│ │6-3 │建│83.75 │全部 │ │
└──┴───┴────┴──┴───┴─────┴─┴──────┴───────┴──────┘

┌─────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表（建物）︰ │
├──┬──┬────┬────┬────┬──────────────────────┬───────┬──┬──┤
│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積（單位：平方公尺） │附 屬 建 物│ │ │
│ 編 │ 建 │ │ │ ├──┬──┬──┬──┬──┬──┬────┼───┬─┬─┤權利│ │
│ │ │ │ │主要建築│第 │第 │第 │電 │ │ │ 合 │主要建│面│面│ │ │
│ │ │建物門牌│基地坐落│ │ │ │ │梯 │ │ │ │ │ │積│ │備考│
│ │ │ │ │材 料 及│一 │二 │三 │樓 │ │ │ │築材料│ │ │ │ │
│ 號 │ 號 │ │ │ │ │ │ │梯 │ │ │ │ │ │單│範圍│ │
│ │ │ │ │房屋層數│層 │層 │層 │間 │ │ │ 計 │及用途│積│位│ │ │
├──┼──┼────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼────┼───┼─┼─┼──┼──┤
│001 │429 │嘉義縣民│嘉義縣民│三樓層鋼│51.2│46.8│46.8│ │ │ │144.86 │二層陽│4.│平│全部│ │
│ │ │雄鄉福樂│雄鄉福樂│筋混凝土│6 │0 │0 │ │ │ │ │台、三│88│方│ │ │
│ │ │村10鄰埤│段6-3地 │造、住商│ │ │ │ │ │ │ │層陽台│、│公│ │ │
│ │ │角408之1│號 │用 │ │ │ │ │ │ │ │ │4.│尺│ │ │
│ │ │8號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │88│ │ │ │
├──┼──┼────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼────┼───┼─┼─┼──┼──┤
│002 │430 │嘉義縣民│嘉義縣民│三樓層鋼│43.3│41.2│41.2│12.3│ │ │138.22 │二層陽│4.│平│全部│ │
│ │ │雄鄉福樂│雄鄉福樂│筋混凝土│4 │5 │5 │8 │ │ │ │台、三│13│方│ │ │




│ │ │村14鄰建│段6-1地 │造、住商│ │ │ │ │ │ │ │層陽台│、│公│ │ │
│ │ │國路三段│號 │用 │ │ │ │ │ │ │ │ │4.│尺│ │ │
│ │ │260巷28 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │13│ │ │ │
│ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼────┼────┼────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┼────┼───┼─┼─┼──┼──┤
│003 │431 │嘉義縣民│嘉義縣民│三樓層鋼│44.2│39.4│39.4│6.54│ │ │129.72 │二層陽│6.│平│全部│ │
│ │ │雄鄉福樂│雄鄉福樂│筋混凝土│4 │7 │7 │ │ │ │ │台、三│80│方│ │ │
│ │ │村10鄰埤│段6地號 │造、住商│ │ │ │ │ │ │ │層陽台│、│公│ │ │
│ │ │角408之1│ │用 │ │ │ │ │ │ │ │ │6.│尺│ │ │
│ │ │9號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │80│ │ │ │
└──┴──┴────┴────┴────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴────┴───┴─┴─┴──┴──┘