臺灣南投地方法院民事判決 102年度訴字第313號
原 告 謝榮娥
訴訟代理人 蔡順居律師
被 告 江永菜
沈茗緯
兼 共 同
訴訟代理人 江窀豪
受 告知人 陳黃阿英
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國104年4月29日言詞
辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告江永菜應將坐落南投縣埔里鎮○村段○○○地號土地上如附圖（即南投縣○里地○○○○○○○○○號民國一零二年十月二十一日埔土測字三三二九零零號、複丈日期為民國一零二年十二月五日之土地複丈成果圖）編號九三一（三）所示面積一五零點二平方公尺之建物A、編號九三一（四）所示面積七四點三九平方公尺之建物Ｂ、編號九三一（七）所示面積四三點六六平方公尺之鴿舍Ｂ拆除，並將土地交還給原告及共有人陳黃阿英。被告江窀豪應將坐落南投縣埔里鎮○村段○○○地號土地上如附圖，編號九三一（一）所示面積五三點零五平方公尺之溫室、編號九三一（二）所示面積三零點九七平方公尺之鴿舍Ａ、編號九三一（五）所示面積二五點零三平方公尺之鐵皮棚架、編號九三一（六）所示面積一二點八五平方公尺之帆布車庫拆除，並將土地交還給原告及共有人陳黃阿英。
被告沈茗緯應將坐落南投縣埔里鎮○村段○○○地號土地上如附圖，編號九三一（一）所示面積五三點零五之溫室上種植之地上物除去。
訴訟費用新臺幣伍萬柒仟零陸拾肆元由被告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
㈠坐落於南投縣埔里鎮○村段000地號土地（重測前為南投縣 埔里鎮○○○段00000地號土地，下稱系爭土地）原為被告 江永菜即江坤棟（下稱被告江永菜）與訴外人陳建男（現已 歿，其繼承人為系爭土地共有人即陳黃阿英）共有，應有部 分各2分之1。嗣被告江永菜應有部分於民國76年1月18日遭 法院拍賣，由訴外人謝其財取得其應有部分，再於76年7月 20日以買賣為登記原因移轉登記予原告，於76年8月19日登 記完畢。訴外人陳建男應有部分則由訴外人陳黃阿英以分割 繼承為登記原因取得其應有部分，並於86年4月22日登記完 畢。系爭土地現為原告與訴外人陳黃阿英共有，應有部分各
2分之1。
㈡被告江永菜於76年1月18日法院拍賣系爭土地其應有部分前 ，即於系爭土地上與陳建男建有純土造土角厝1棟、面積189 .4平方公尺，被告江永菜與陳建男應有部分各為2分之1，各 為94.7平方公尺；被告江永菜再於68、69年間於系爭土地上 興建磚石造房屋1棟、面積22平方公尺。76年1月18日法院拍 賣被告江永菜所有財產時，拍賣範圍雖未及於純土造土角厝 ，然上開純土造土角厝已於88年間921大地震中全倒，原共 有人陳建男使用部分早已拆除，而被告江永菜原使用部分僅 遺留一堵土角牆面，早已無法居住；原磚石造房屋亦因921 地震而全倒。詎被告江永菜、江窀豪即江永菜之子、沈茗緯 即江窀豪之外甥竟於系爭土地興建如附圖即南投縣○里地○ ○○○○○○○○號為102年10月21日埔土測字第332900號 ，複丈日期為102年12月5日之土地複丈成果圖所示編號931 ⑴至編號931⑺之建物（以下合稱系爭建物）及種植農作物 ，被告江永菜、江窀豪、沈茗緯分別占用系爭土地部分如下 分述：
⒈被告江永菜於原純土造土角厝地震後遺留一堵土角牆面處（ 包於鐵皮之內）原址新建鐵皮屋一棟（門牌號碼為南投縣埔 里鎮○○路○段000號），如附圖編號931⑶、面積150.2平 方公尺之建物A，並改建原磚石造房屋為如附圖所示編號931 ⑷、面積74.39平方公尺之建物B；及增建編號931⑺、面積4 3.66平方公尺之鴿舍B。
⒉被告江窀豪於系爭土地上搭建如附圖所示編號931⑴、面積5 3.05平方公尺之溫室；編號931⑵、面積30.97平方公尺之鴿 舍A；編號931⑸、面積25.03平方公尺之鐵皮棚架；編號931 ⑹、面積12.85平方公尺之帆布車庫。
⒊被告沈茗緯於系爭土地上如附圖所示編號931⑴、面積53.05 平方公尺之溫室內種植農作物。
㈢民法第425條之1法定租賃關係係指土地讓與他人前已存在之 建物才有適用，本件原告取得系爭土地應有部分2分之1後， 其上原有建物即被告江永菜、陳建男興建純土造土角厝1棟 、被告江永菜興建磚石造房屋1棟，均於88年921地震期間全 部毀損，被告江永菜、被告江窀豪再於系爭土地上新建建物 ，自不得對系爭土地所有權人主張法定租賃關係，是被告江 永菜、江窀豪、沈茗緯無權占用系爭土地興建系爭建物並種 植農作物，爰依民法第767條規定，提起本訴。並聲明：⒈ 被告江永菜應將系爭土地上如附圖所示，編號931⑶建物Ａ ，面積150.20平方公尺、編號931⑷建物Ｂ，面積74.39平方 公尺、編號931⑺鴿舍Ｂ，面積43.66平方公尺之地上物拆除
，土地交還給原告及共有人陳黃阿英。⒉被告江窀豪應將系 爭土地上如附圖所示，編號931⑴溫室，面積53.05平方公尺 、編號931⑵鴿舍Ａ，面積30.97平方公尺、編號931⑸鐵皮 棚架，面積25.03平方公尺、編號931⑹帆布車庫，面積12.8 5平方公尺之地上物拆除，土地交還給原告及共有人陳黃阿 英。⒊被告沈茗緯應將系爭土地上如附圖所示，編號931⑴ 溫室，面積53.05平方公尺上種植之地上物除去。二、被告部分：被告江永菜原為系爭土地共有人，應有部分為2 分之1，於76年間遭法院拍賣，拍賣前系爭土地上有訴外人 江炳旺興建土角厝三合院主廳1棟，側房為磚石屋1棟，不在 法院拍賣範圍，上開2棟建物均為被告所有。土角厝於921地 震後只有正面土牆崩落，主體結構及磚石屋均未損壞，被告 於921地震後僅在上開建物（木造結構）之木柱旁以補強H型 鋼、C型鋼方式進行修繕。被告領取地震救濟金20萬係因里 長慮及被告家境不佳，始發給全倒證明作為地震後房屋之修 繕經費，系爭建物並非原告取得系爭土地所有權後才新建。 且被告江窀豪所興建如附圖所示編號931⑴、面積53.05平方 公尺之溫室；編號931⑵、面積30.97平方公尺之鴿舍A，均 有取得當事人口頭同意，約定若系爭土地轉售他人時，再行 拆除等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、原告主張系爭土地原為被告江永菜與訴外人陳建男共有，嗣 被告江永菜應有部分於76年1月18日遭法院拍賣，由訴外人 謝其財取得，謝其財嗣於76年8月19日移轉登記予原告，訴 外人陳建男應有部分則由受告知人陳黃阿英於86年4月22日 繼承取得，系爭土地現為原告與受告知人陳黃阿英共有，應 有部分各2分之1；系爭土地於拍賣前其上已建有純土造土角 厝1棟、磚石造房屋1棟，被告江永菜與陳建男應有部分各為 2 分之1，均不在拍賣範圍內；坐落系爭土地如附圖所示編 號931⑶、面積150.2平方公尺之建物A，即門牌號碼南投縣 埔里鎮○○路0段000號之房屋（下稱系爭354號房屋）、編 號931⑷、面積74.39平方公尺之建物B，即門牌號碼南投縣 埔里鎮○○路0段000號房屋（下稱系爭355號房屋）、編號 931⑺、面積43.66平方公尺之鴿舍B，現由被告江永菜占有 使用；如附圖所示編號931⑴溫室，面積53.05平方公尺、編 號931⑵鴿舍Ａ，面積30.97平方公尺、編號931⑸鐵皮棚架 ，面積25.03平方公尺、編號931⑹帆布車庫，面積12.85平 方公尺之地上物，由被告江窀豪占有使用；如附圖所示編號 931⑴溫室，面積53.05平方公尺由被告沈茗緯占有使用等情 ，業據其提出系爭土地地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、 臺灣臺中地方法院不動產權利移轉證書、系爭土地使用現況
照片6張等件為證（見本院卷第8頁至第19頁），並經本院於 102年12月3日會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員履 勘現場，勘驗結果核與原告上開主張相符，此亦有勘驗筆錄 、現場照片及南投縣○里地○○○○○○○○○號102年10 月21日埔土測字第332 900號土地複丈成果圖在卷可稽，且 被告江窀豪於本院履勘現場時，亦自陳前開地上物分別為被 告出資興建並占有使用之事實，是原告此部分主張，堪信為 真實。
四、原告另主張系爭土地上原有之純土造及磚石造房屋，均於88 年921大地震期間全部毀損，如附圖所示之地上物均為被告 於原告取得系爭土地所有權應有部分2分之1以後，始新建之 建物，是以無民法第425條之1之適用等語，則為被告所否認 ，辯以：系爭土地拍賣前，訴外人江炳旺興建土角厝三合院 主廳1棟，側房為磚石屋1棟，不在法院拍賣範圍，上開2 棟 建物均為被告所有。前開房屋於921地震後只有正面土牆崩 落，主體結構及磚石屋均未損壞，被告於921地震後僅以補 強方式修繕前開房屋，並非新建等語。是本件應審酌之爭點 厥為：本件系爭土地及坐落其上之房屋原為相同之共有人所 共有，有無民法第425條之1適用之餘地？即「同屬一人所有 」是否包含土地及房屋為相同共有人所有之情形？若有民法 第425條之1之適用，本件系爭土地與房屋有無推定租賃關係 ？原告請求被告拆除、除去地上物，有無理由？茲分述如下 ：
㈠系爭土地及坐落其上之系爭354號房屋有無推定租賃關係？ ⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。 其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1定有 明文。次按，系爭土地及其地上房屋原同屬一人所有，而僅 將土地讓與被上訴人之被繼承人，嗣由被上訴人共同繼承取 得系爭土地所有權，系爭房屋所有權則由上訴人繼承取得， 應認被上訴人默許上訴人繼續使用系爭土地，有租賃關係， 其租賃期限係至房屋不堪使用時為止。系爭房屋經鑑定結果 ，已達不堪使用之程度，租賃關係即歸於消滅，被上訴人得 請求返還系爭土地，上訴人嗣後雖將系爭房屋修繕，自不能 使既已消滅之租賃關係回復。（最高法院92年度台上第1052 號裁判要旨參照）。又以無權占有為原因，請求返還土地者 ，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占 有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉
證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明 之，此有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨可資參照 。準此，被告抗辯其占有使用系爭土地係依民法第425條之1 ，有租賃關係，非無權占有，就其占有權源，自不能無適當 之舉證。
⒉經查，系爭土地重測前，於36年6月1日土地總登記為埔里鎮 ○○○段00000地號土地，為訴外人江炳旺所有，嗣於54年1 0月20日贈與被告江永菜、訴外人陳建男所有，應有部分各 為2分之1。嗣被告江永菜之應有部分於76年1月18日經法院 查封拍賣與訴外人謝其財，訴外人謝其財於76年8月19日以 買賣為原因移轉登記與原告；另訴外人陳建男之應有部分， 於86年4月22日以分割繼承為原因登記予受告知人陳黃阿英 ，系爭土地現由原告與受告知人陳黃阿英共有等情，有臺灣 省南投縣土地登記簿影本、臺灣臺中地方法院不動產權利移 轉證書、系爭土地異動索引在卷可稽（見本院卷第10頁至第 16頁、第28頁、第95頁至第100頁）。又被告江窀豪於102年 11月7日本院準備程序中陳稱：「現場一排土角厝，是我曾 祖父江炳旺出資興建，門牌號碼為南投縣埔里鎮○○路0段0 00○000○000號，未辦理保存登記；地上物所坐落土地原本 是被告江永菜和訴外人陳建男所有，但於76年間因欠錢遭法 院拍賣，所以才喪失土地所有權」、「（法官問：關於你曾 祖父出資興建的土角厝，後來財產是如何分配？）我曾祖父 只有一個女兒，後來有招贅，就是我祖父，我祖父有兩個兒 子、六個女兒，我曾祖父在生時，就將他的財產包括土地和 房子給他的兩個男孫即江永菜、陳建男一人一半，沒有寫契 約。陳建男那一半的地上物已經在921時拆除完畢。」等語 （見本院卷第76頁反面）。另參證人王瑞祝於103年8月28日 本院準備程序中具結證稱：該房屋（按即如附圖所示編號91 3⑶建物A部分）為江永菜的爺爺即江炳旺所建，該房屋在我 出生時就有了等語（見本院卷第221頁）。又系爭354號房屋 納稅義務人為被告江永菜及訴外人陳建男（房屋稅籍證明書 納稅義務人姓名誤載為陳健男）（見本院卷第39、40頁）， 系爭354號房屋為一層土竹造（純土造），面積189.4平方公 尺，起課年月為57年1月及一層木石磚造（磚石造），面積 22平方公尺，起課年月為77年10月」等情，此有南投縣政府 稅務局埔里分局102年8月20日投埔稅二字第0000000000號函 、103年4月29日投稅埔字第0000000000號函附稅籍證明書在 卷可稽（見本院卷第39頁至第41頁、第147頁至第149頁）。 參諸上開證據，足見系爭土地及坐落其上之系爭354號房屋 房屋原均屬訴外人江炳旺所有，嗣訴外人江炳旺於其臨終前
將系爭土地之所有權及系爭354號房屋之事實上處分權贈與 其兩名男孫即被告江永菜及訴外人陳建男。從而，系爭土地 及坐落其上之系爭354號房屋原均同屬訴外人江炳旺一人所 有乙節，堪予認定。
⒊被告固辯稱：系爭土地及坐落其上之純土造、磚石造房屋均 為被告江永菜所有。土角厝於921地震後僅有正面土牆崩落 ，主體結構及磚石屋均未損壞，被告僅於上開建物以補強H 型鋼、C型鋼方式進行修繕，並非新建建物，應依民法第425 條之1，推定有租賃關係存在等語。惟查，依證人王瑞祝於1 03年8月28日本院準備程序中具結證稱：「（法官提示本院 卷第119頁標示為A之房屋照片問：照片所示房屋是何時蓋好 的？）房屋我不知道，我跟我先生69年結婚時就已經在那裡 了，但是該房屋的屋頂是87年的時候因為有些瓦片颱風時會 被吹落，所以我老公和被告江窀豪有去買烤漆浪板回來搭屋 頂；小時候從有記憶起，就有系爭房屋了」、「（法官問： 該房屋有無重新修繕過？）有，就是87年修的，因為房屋之 前是土角厝，修之前四面牆壁都還在，只是土會有一點點崩 落，屋瓦會有一小區範圍被風吹落，所以用浪板把四面牆壁 圍起來，修的過程人沒有搬出來，還是一直在裡面住，房屋 沒有整個打掉重建。」、「（問：屋頂是全部換新還是一部 ？）是把屋瓦全部拿掉換成鐵皮。」等語（見本院卷第220 頁反面至第221頁）。另證人劉永富亦於103年8月28日本院 準備程序中具結證稱：「（問：系爭354號房屋是否曾經重 新修繕過？）有，屋頂有換過，具體時間我不知道，以前是 瓦片，現在是浪板，可能是因為下雨稍微會漏水，要換的話 也沒辦法換幾片瓦片，當然是全部換，我不知道屋頂是誰換 的。」「（問：牆壁是否有修繕？）這個房子本來是土角厝 ，牆壁有的有用浪板封起來，有的還是土造結構，至於何時 用浪板封起來記不清楚，大概是921地震後，我不知道是誰 用浪板把牆壁封起來，跟鄰居聊天時，獲悉的訊息好像是因 為地震房屋土造牆壁有點崩落，才用浪板封起來，具體損壞 情形我沒看到。」、「（問：系爭354號房屋四面牆壁的土 造結構是否仍存在？）有的還存在，至少我有看到一面還有 土造結構，還有看到外露的木樑。」等語（見本院卷第221 頁至第222頁）。參諸上開證人所述，系爭354號房屋即如附 圖所示編號931⑶之建物A，為訴外人江炳旺於57年以前即興 建之純土造土角厝房屋，其建材全為土造，嗣於87、88年歷 經颱風及921地震因而屋瓦、土牆崩落，遂以浪板覆蓋屋頂 ，並修建屋牆乙節堪予認定。又系爭354號房屋於921地震後 ，經南投縣埔里鎮公所認定為全倒戶，復依內政部88年9月3
0日台（88）內社字第0000000號函之全倒戶標準為：「說明 二、按受災戶住屋全倒、半倒之認定標準如下：㈡住屋全倒 ：⒈受災戶住屋裂痕深重或傾斜過甚，非經拆除或重建不能 居住者。⒉受災戶住屋因遭砂石掩埋或積砂泥，致不能修復 者。」另參南投縣埔里鎮公所之921震災住屋勘查報告表， 可知系爭354號房屋於921地震後，經南投縣埔里鎮公所勘查 ，房屋正面土牆已大片崩落，屋頂已置換浪板，非上開證人 所稱之原始屋瓦，系爭房屋於地震後屋頂、牆垣均已損壞， 已失建築物達遮風蔽雨之功用，系爭354號土角厝房屋顯已 不堪使用，此有南投縣埔里鎮公所102年8月20日埔鎮○○○ 0000000000號函、102年10月24日埔鎮社字第0000000000號 函、103年5月5日埔鎮社字第000000000 0號函、103年7月11 日埔鎮社字第0000 000000號函在卷可稽（見本院卷第38、 71頁、第155頁至第156頁、第207頁至第208頁）。並經本院 囑託南投縣建築師公會鑑定，其鑑定意見略以：「九、鑑定 分析：㈠A棟：⑴屋頂：蓋烤漆板。⑵屋頂構架：在神明廳 及2間臥室部分為木構架及C型鋼，在廚房、餐廳及廁所部分 為力霸式屋架。⑶牆壁：除神明廳及2間臥室背面牆壁為土 磚牆壁外，其於外牆為烤漆板。⑷柱：神明廳及2間臥室部 分為木柱及H型鋼，廚房、餐廳及廁所部分為鋼架。十、鑑 定結論：標的物A棟之神明廳及2間臥室其構造建材有新有舊 為新舊建材雜陳之建物，廚房、餐廳及廁所部分為新建物。 」。此有南投縣建築師公會103年12月3日投鑑師鑑（10317 ）字第450-4號鑑定報告書1份在卷可稽。另於本院勘查現場 時，系爭354號房屋屋頂、四周牆垣均已改置換為浪板建材 ，並加裝鐵窗，原有土造建築部分，僅餘背面牆垣一堵，此 有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第113頁至第123頁） 。由上開證據，堪認原訴外人江炳旺所興建建材為土竹造之 土角厝房屋，於87年、88年間因歷次颱風、地震毀損，其屋 瓦、牆垣均已毀損不堪使用，後經被告重新修繕，汰換原有 之屋頂、牆壁為烤漆浪板，結構部分加裝H型鋼、C型鋼，並 新建廚房、餐廳及廁所之鋼架部分乙節，堪予認定。依上開 見解，民法第425條之1推定租賃關係存在之立法意旨，係考 量房屋性質上不能與土地分離而存在，而土地受讓人於受讓 時已可預見土地上建有房屋卻仍願意受讓，自應在該屋尚堪 使用之限度內，課予土地受讓人容忍房屋占有土地之義務， 方符社會正義。是倘房屋已不堪使用，嗣後又經改造，已非 土地受讓人受讓土地時可預見之房屋，其原有房屋得使用之 狀態即當然終止，改造後房屋占有土地應認為無權占有，蓋 為免土地受讓人藉由與時俱進之建築技術將房屋不斷改造而
延長其得使用期限，自不能因被告一再改造，即延長推定租 賃。準此，被告辯稱系爭354號房屋之本體結構仍在，其僅 補強結構非予新建，因此仍有425條之1之適用等語，洵非可 採。
㈡系爭土地及坐落其上之系爭355號房屋有無民法第425條之1 適用之餘地？
⒈按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房 屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之 人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與 土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修 正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，本院 48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦 闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或 先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼 續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一 人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地 共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情 形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有 權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘 土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房 屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買 人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100年度台上字 第2103號判決要旨參照）。次按，各共有人按其應有部分， 對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之 特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共 有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。 如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任 意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上 字第1803號判例參照）。又民法第425條之1之規定係88年4 月21日新增，其立法理由為：「僅將土地或僅將房屋所有權 讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實 務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受 讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性 質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得 使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第 449條第1項20年之限制。爰增訂第1項。」依前開說明，民 法第425條之1之規範目的，係基於房屋使用基地之不可分離 之特性，土地及坐落其上之房屋其所有權原同屬相同之人， 就該房屋坐落之土地本即有使用權源，惟因其後單獨讓與土 地、房屋，或同時、先後讓與土地及房屋之所有權，造成土
地及房屋所有權人互異，為解決此種房屋與土地利用關係之 爭議。條文雖謂同屬一人所有，惟於土地及房屋均屬相同之 共有人所有之情形，若共有人得證明其於共有土地上建築房 屋業經他共有人之同意，於此房屋土地利用權限並無爭議之 情形下，而其後單獨將土地、房屋或同時、先後將土地及房 屋所有權讓與，亦有民法第425條之1之適用。是以，本件倘 土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房 屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍有適用民法第42 5條之1之餘地，而推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用 土地，推定有租賃關係。
⒉經查，系爭土地原為訴外人江炳旺所有，嗣於54年10月20日 贈與被告江永菜、訴外人陳建男所有，由其2人共有，應有 部分各為2分之1等情，業認定如前。另據被告江窀豪於102 年11月7日本院準備程序中陳稱：「與（上開土角厝）垂直 的是磚石屋，是我父親即被告江永菜約於68、69年出資興建 ；地上物所坐落土地原本是被告江永菜和訴外人陳建男所有 ，但於76年間因欠錢遭法院拍賣，所以才喪失土地所有權。 」等語（見本院卷第76頁反面）。兩造就系爭355建物為被 告江永菜所建乙節，亦未於本院審理中表示爭執。足見，坐 落系爭土地上如附圖所示編號931⑷，即系爭355號磚石造一 層平房，則為被告江永菜於68、69年出資興建乙節，堪予認 定。由上可知，系爭土地原為訴外人江炳旺所有，嗣後訴外 人江炳旺於54年10月20日將前開土地贈與被告江永菜、訴外 人陳建男，由其2人共有。嗣後被告江永菜始於68、69年間 興建如附圖所示編號931⑷建物Ｂ即系爭355號磚石造房屋。 參諸前開見解，民法第425條之1是否擴及於土地及房屋同屬 相同之共有人，而嗣後土地應有部分讓與之情形，應以土地 共有人於共有土地上興建房屋，經其他共有人全體同意，嗣 而將土地或房屋分開或先後出賣，始有民法第425條之1之適 用。是以本件系爭355號房屋得否依民法第425條之1，主張 租賃契約之存在，尚須以被告江永菜興建系爭355號房屋係 得當時共有人即訴外人陳建男之同意為要，然被告江永菜並 未能舉證證明其於共有土地上興建房屋業經訴外人陳建男之 同意，自不能據此認有民法第425條之1之適用，是被告援引 民法第425條之1，主張其就系爭355號房屋即如附圖所示編 號931⑷占用部分非無權占有等語，洵難可採。 ㈢被告占用如附圖所示編號931⑴、931⑵、931⑸、931⑹、93 1⑺部分，是否為有權占有？
被告雖辯稱：被告江窀豪所建鴿舍、及被告沈茗緯於溫室種 植作物部分，均經受告知人陳黃阿英及所有權人同意等語。
惟查，受告知人陳黃阿英於本院審理中以書狀陳稱：「被告 在鐵皮屋旁蓋一棟鴿舍，是先有跟伊說，但伊告訴他，土地 如果伊要用你要馬上拆掉還給伊，因為另一半土地也拍賣給 別人了，你也要讓人家知道。其他的地上物，都沒有經過伊 同意，被告就自己蓋了」等語（見本院卷第209頁）。顯見 被告江窀豪建造鴿舍時，雖有通知受告知人陳黃阿英，惟受 告知人陳黃阿英亦表示得隨時請求被告拆除，況被告尚未舉 證證實其興建鴿舍以得其他共有人即原告之同意，另就興建 其餘地上物即如附圖所示編號931⑴之溫室、931⑸鐵皮棚架 、931⑹帆布車庫、931⑺鴿舍已徵得共有人同意乙節，尚無 任何舉證，從而，被告占用上開土地，無合法占有使用權源 ，原告主張其為無權占有，請求返還等語，應屬有據。又前 開如附圖所示編號931⑴之溫室、931⑵之鴿舍、931⑸鐵皮 棚架、931⑹帆布車庫、931⑺鴿舍等地上物，被告未能證明 其為系爭土地應有部分拍賣前即已存在，自亦無民法第425 條之1之適用，併予敘明。
五、綜上所述，被告江永菜就如附圖所示編號931⑷建物B部分， 未能舉證證明該部分建物已得他共有人之同意，而無民法第 425條之1之適用；至如附圖編號931⑶部分之建物A，於颱風 、地震後已毀損達不堪使用，難認有租賃關係存在；至其於 系爭地上物部分，非於系爭土地應有部分拍賣前即已存在於 系爭土地上，自無民法第425條之1之適用，又被告未能舉證 其興建該地上物，業經原告及受告知人陳黃阿英之同意，自 不能認為有權占有。是原告依民法第767條之規定請求被告 拆除並除去如主文第一項所示地上物部分，為有理由，應予 准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌
法 官 李怡貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 詹書瑋