臺灣臺東地方法院民事簡易判決 103年度東簡更字第2號
原 告 周光生（即周春香之承受訴訟人）
林周蘭妹（即周春香之承受訴訟人）
兼 共 同
訴訟代理人 周鳳娥（即周春香之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 邱聰安律師
被 告 吳昆池
訴訟代理人 王品文
王敏釗
上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院二審將原判決廢棄，發
回本院臺東簡易庭更為審理（103年度簡上字第12號），本院於
民國104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。是如請求對公同共有 之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確 定。查原告周春香於民國102年3月11日提起本件訴訟（見本 院102年度東簡字第88號卷【下稱東簡字卷】(一)第3頁）， 嗣於同月18日死亡，有除戶謄本（見本院東簡字卷(一)第12 1頁）可稽，周光生、林周蘭妹及周鳳娥為其全體繼承人， 有繼承系統表（見本院東簡字卷(一)第214頁及卷(二)第165 頁）及戶籍謄本（見本院東簡字卷(一)第122頁、第215至21 7頁及卷(二)第162至164頁）可稽，其等具狀聲明承受訴訟 （見本院東簡字卷(一)第228頁），核無不合，應予准許。 至發回更審意旨雖以：周春香之繼承人尚有於99年7月29日 已死亡之訴外人周美辰，而周美辰之繼承人為訴外人廖家禾 、周家緯及周于榛（下稱廖家禾等三人），有戶政電子閘門 系統查詢戶籍資料在卷可佐（見本院103年度簡上字第12號 卷【下稱簡上字卷】第73至77頁），則周春香之繼承人除上 訴人周鳳娥等三人外，尚有代位繼承之訴外人廖家禾等三人 等語。惟廖家禾等三人已向本院聲請拋棄繼承，此有本院函 文在卷可查（見本院103年度東簡更字第2號卷【下稱東簡更 字卷】第27頁），是本件訴訟由原告聲明承受訴訟即已合法 ，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落臺東縣卑南鄉○○○段000地號土地（ 下稱系爭土地）係原住民保留地，經臺東縣卑南鄉公所（下 稱卑南鄉公所）審查通過將系爭土地設定地上權（下稱系爭 地上權）予訴外人即被繼承人周義雄，嗣周義雄於101年5月 27日死亡，由原告周春香繼承為該地之地上權人，惟原告周 春香又於102年3月18日死亡，系爭地上權應由其全體繼承人 即原告3人繼承，而被告所有門牌號碼臺東縣卑南鄉○○村 ○○○街00巷0○0號房屋（下稱系爭房屋）無權占有系爭土 地上如附圖所示斜線部分面積111.72平方公尺，爰依民法第 767條第2項準用同條第1項前段規定，請求被告將系爭土地 上如附圖所示斜線部分面積111.72平方公尺之地上物拆除， 返還所占上開部分土地；況原住民保留地開發管理辦法（下 稱系爭辦法）係依山坡地保育利用條例（下稱系爭條例）所 授權訂定之特別規定，依據系爭辦法第12條規定，地上權即 便期間屆至，並不當然消滅，得據以向各地鄉鎮市公所申請 原始取得土地之所有權等語。並聲明：被告應將系爭土地上 如附圖所示斜線部分面積111.72平方公尺之地上物拆除，將 上開土地返還原告。
二、被告則以：系爭土地重測前為初鹿段1425地號土地，原係國 有財產署管理之國有地，並由訴外人江盡忠及周義雄各自使 用部分之土地，於79至80年間分別經江盡忠及周義雄簽立同 意書同意列入劃編為原住民保留地後，於89年1月31日劃編 為原住民保留地，管理機關改為行政院原住民族委員會（下 稱原民會），原使用者江盡忠及周義雄仍各具使用各該部分 土地之權利；嗣江盡忠於90年5月1日將其使用部分土地上之 系爭房屋出賣與訴外人陳登茂，陳登茂又於93年5月28日將 系爭房屋出賣與被告；而周義雄使用部分土地卻於95年間經 卑南鄉公所誤就系爭土地整筆設定系爭地上權予周義雄，惟 周義雄並非使用系爭土地整筆，是就原始之地上權設定已屬 有誤；且被告取得系爭房屋所有權之時間早於系爭土地設定 地上權之時間，顯見被告先於原告有使用系爭土地之事實， 原告取得系爭地上權之時間既在被告取得系爭房屋所有權之 後，益徵原告無法取得系爭土地整筆之使用，因而原告自無 法請求就系爭土地為所有權移轉登記；又系爭地上權之存續 期間為95年4月24日至100年4月23日，其存續期間已屆滿， 系爭土地之所有權得否移轉，仍需由卑南鄉公所依實際現況 再查勘，倘非原設定權利人或其繼承人繼續使用，甚或自始
即無使用之事實，除無法為所有權移轉外，更應塗銷地上權 之設定，原告自始並無使用系爭房屋所占有系爭土地上如附 圖所示斜線部分之事實，該部分之地上權登記應由卑南鄉公 所訴請法院塗銷，原告不得請求被告拆除系爭土地上之地上 物並返還所占土地，其主張為無理由等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院簡上字卷第53、54頁）：（一）系爭土地為國有原住民保留地，現管理機關為原民會，周 義雄於95年5月23日取得系爭地上權，嗣周義雄於101年5 月27日死亡，由其母周春香繼承，並於同年11月27日以繼 承為原因登記為系爭地上權人，嗣周春香於102年3月18日 死亡，由原告為其全體繼承人。
（二）系爭房屋為未辦理保存登記之建物，為江盡忠於90年5月1 日出賣與陳登茂後，再由陳登茂於93年5月28日出賣與被 告，故被告對系爭房屋有事實上處分權。
四、兩造之爭點：
（一）原告是否為系爭地上權人？（即原告之系爭地上權是否消 滅？）
（二）原告依民法第767條第2項準用同條第1項前段規定，請求 被告拆屋還地，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）原告為系爭地上權權利人，系爭地上權未消滅： 1.按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有 明文，此即所謂之物權法定主義。次按山坡地範圍內山地 保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權 。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所 有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為 限；其開發管理辦法（係指原住民保留地開發管理辦法） ，由行政院定之，系爭條例第37條定有明文。再按本辦法 依系爭條例第37條規定訂定之，系爭辦法第1條復有明文 。據此，系爭條例與系爭辦法所稱之原住民保留地地上權 ，雖非民法第三編物權編第二章至第十章所明訂之一般物 權，但既為同法律之系爭條例所明定，則原住民保留地之 地上權自屬依法律而創設，應為法定之物權，合先敘明。 2.又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更 者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。 而所謂法律行為者，民法並未設定義性之規定，應解為係 以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果之法 律要件，是民法第三編物權編所規定之物權（包含第三章 所規定之地上權），其取得、設定、喪失應以意思表示而
發生一定私法效果為其法定要件，至於系爭條例、系爭辦 法所稱原住民保留地之地上權，參諸上揭系爭條例第37條 前段「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得 地上權」及系爭辦法第3條「本辦法所稱原住民保留地， 指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地 保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地」、 第6條第1項第2款「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區 ）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審 會），掌理下列事項：…二、原住民保留地土地分配、收 回、所有權移轉、無償使用…申請案件之審查事項。」、 第9條「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會 同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：… 」、第12條第1項前段及第2項「原住民於原住民保留地內 得就原有自住房屋基地申請設定地上權；為適應居住需要 ，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設 定地上權。」、第17條「依本辦法取得之耕作權或地上權 登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中 央主管機關會同…地上權人，向當地登記機關申請辦理所 有權移轉登記。」及有關地上權之塗銷第15條第1項「原 住民取得原住民保留地之…、地上權、…，除繼承或贈與 於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之 原住民外，不得轉讓或出租。」、第16條第1款「原住民 違反前條第一項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收 回原住民保留地外，應依下列規定處理之：一、已為耕作 權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。…」、第19條「 原住民取得…、地上權、…之原住民保留地，因死亡無人 繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經 原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉(鎮、市 、區) 公所收回之；前項…、地上權之登記，應訴請法院 塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機 關囑託登記機關辦理塗銷登記。」等規定，可見原住民保 留地由原住民取得地上權及所有權，其目的係在保障原住 民之生計，推行山地行政所必須，且土審會於審查原住民 保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件後 ，應將審議結果報請上級主管機關核定，並依規定准予無 償設定地上權登記之作業程序，是准予原住民取得原住民 保留地地上權登記之主體，除國家之外，其餘私人均無法 該當；而讓原住民取得原住民保留地之目的，係為維持國 家原住民政策之公法上目的；其取得登記之過程，申請者 除須具備系爭辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國
家輔導為之，且國家就准否取得，擁有實質審查權、有核 准與否之權利，均與申請者即原住民並非立於平等地位， 亦非為當事人間因意思表示而發生一定「私法效果」之法 律行為，綜合上情，應認原住民保留地地上權及所有權之 取得，乃經國家高權所為具有高權特性之行政處分，且原 住民保留地地上權之取得登記，既有其特殊之目的、性質 及審核與核准之程序，另有關原住民保留地地上權之塗銷 ，參諸上揭規定系爭條例與系爭辦法亦有特別之規定，則 有關原住民保留地地上權之取得及消滅乙節，既非直接適 用或準用民法物權編第三章地上權之規定，即應依系爭條 例、系爭辦法之特別規定，益徵原住民保留地之地上權係 不同於民法物權編第三章地上權之法定物權。
3.再參照上揭系爭條例第37條及系爭辦法第6條第1項第2款 、第7條及第17條等規定，有關原住民取得地上權及所有 權之程序，係使原住民先取得保留地耕作權，嗣經占有及 使用繼續經營滿5年後，再無償予以原住民保留地之所有 權。另觀其立法意旨，無非係讓原住民使用土地，以確保 受配住原住民之生活，並避免他人以脫法取巧，造成原住 民流離失所，乃具有維持國家原住民政策之公法上之目的 ，並促進原住民保留地合理利用，以安定原住民生活、發 展原住民地區經濟。而查，系爭地上權登記之存續期間為 自95年4月24日起至100年4月23日止，有土地登記謄本在 卷可查（見本院東簡字卷（一）第6頁），原告須在取得 系爭地上權登記後繼續經營或自用滿5年後，始取得向系 爭土地所在之卑南鄉公所，申請無償取得系爭土地所有權 之資格，且須經卑南鄉公所設置之土審會審查通過、報請 上級主管機關核定後，始得取得系爭土地之所有權，據此 ，縱在系爭地上權登記存續期間屆滿後，仍須歷經相當之 審查作業期間，是系爭地上權5年存續期間之登記，僅係 讓原告取得申辦無償取得系爭土地所有權之基本門檻條件 ，並不因系爭地上權登記期間屆滿，即取得所有權，亦非 使系爭地上權即為消滅。蓋苟如被告所稱：系爭地上權登 記5年存續期間屆滿之時，即發生系爭地上權消滅之結果 ，則原告在5年登記存續期間屆滿之時，其地上權人之地 位即消滅，將致原告失其繼續使用系爭土地之權源，如有 他人侵害亦無從據其地上權之地位行使權利，亦將使原告 無從及時向卑南鄉公所，申請無償取得系爭土地所有權及 有受土審會審查作業之機會，則此情非但不合情理，亦與 系爭條例、系爭辦法係為使原住民在符合一定條件下無償 取得原住民保留地地上權、所有權，以保障原住民生計之
立法目的相違。況在管轄原住民土地之鄉鎮市公所在實務 運作上，原住民在地上權登記存續期間屆滿後，而尚未取 得所有權之前，國家機關並不會主動予以塗銷，原住民亦 仍得就該原住民保留地繼續使用，如系爭土地經第三人占 有而有生爭執，如地上權人在排除占用後，仍得依系爭辦 法第17條之規定，向主管機關申辦為無償取得該土地所有 權之程序，是原告在系爭地上權設定存續期間屆滿後，非 但其系爭地上權尚未消滅，應仍有系爭地上權之權利甚明 。另參諸民法第759條之1第1項「不動產物權經登記者， 推定登記權利人適法有此權利。」之規定，在系爭地上權 尚未依系爭辦法所訂之規定為塗銷登記前，自應依前揭規 定辦理，即仍得推定原告尚有系爭地上權之權利甚明。另 系爭地上權之登記，既為行政機關之行政處分性質，業如 上述，則該行政處分之系爭地上權登記，尚未經撤銷、廢 止或因其他之事由而失效前，該系爭地上權之效力，應繼 續存在，要屬當然。
4.至於最高法院70年台上字第3678號判例雖以「法律關係定 有存續期間者，於期間屆滿時消滅…，地上權並無如民法 第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期 限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿 時，地上權當然消滅。」及該判例之原因事實，其所稱之 地上權係民法第832條所規定之地上權，即該地上權係所 有權人與地上權人因意思表示所設定，並定有存續期間， 而發生民法物權編有關地上權之私法效果，故該判例因而 認民法所規定之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅， 惟該判例所稱之地上權既為民法第832條規定之地上權， 即與系爭條例與系爭辦法有特別規定之原住民保留地地上 權不相同，尚無從比附援引，併此敘明。
5.綜上，系爭地上權登記之存續期間雖至100年4月23日屆滿 ，惟系爭地上權並未消滅，是原告仍為系爭地上權之權利 人。
（二）原告不得依民法第767條第2項準用同條第1項前段規定， 請求被告拆屋還地：
經本院勘驗並囑託臺東縣臺東地政事務所測量結果，系爭 房屋占用系爭土地如附圖所示斜線部分面積111.72平方公 尺，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽（見本院東簡字卷(二) 第184至186頁、第192頁），而系爭地上權雖未消滅，惟 依系爭辦法第12條第1、4項規定：「原住民於原住民保留 地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建 築物及其附屬設施實際使用者為準；第一項及第二項之地
上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請 設定地上權登記。」，是原告之系爭地上權範圍，亦僅限 於其自住房屋基地範圍，而系爭土地上除原告之房屋外， 另有被告所有之系爭房屋，且被告之系爭房屋於系爭地上 權登記之95年4月24日前已存在乙節，亦有門牌證明書、 卑南鄉公所函在卷可稽（見本院東簡字卷（一）第39頁、 東簡更字卷第38頁），且為兩造不爭執，而原告之系爭地 上權範圍既僅限於其房屋基地，則原告本於系爭地上權， 請求被告將如附圖所示斜線部分之地上物拆除並返還所占 土地，即屬無據。
六、從而，原告本於系爭地上權，依據民法第767條第2項準用 同條第1項前段規定，請求被告將系爭土地上如附圖所示斜 線部分面積111.72平方公尺之地上物拆除，返還所占上開部 分土地，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
臺東簡易庭 法 官 朱家寬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（應按他造當事人之人數檢附繕本）。中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 陳雅雯