臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
104年度南簡字第326號
原 告 葉陳阿桃
被 告 陳秋麗
上列當事人間代位請求抵押權塗銷登記事件，經本院於民國104
年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
(一)訴外人楊旺根於民國83年10月21日曾向原告借款新臺幣（下 同）1,200,000元，除簽立面額1,000,000元之借據外，尚提 供其所有坐落臺南市○○區○○段00○000地號土地及其他 土地（應有部分均為15分之1）設定1,200,000元抵押權予原 告。再者，前開土地分割時未經原告同意即將上開抵押權轉 載於楊旺根所分得之土地上，致依土地登記規則第107條規 定轉載於各共有人分得土地上各15分之1，故訴外人李金桃 所有如附表一所示土地上有原告之如附表二編號2所示抵押 權。另原告聲請拍賣如附表一所示土地，並經本院104年度 司執字第6370號強制執行中，惟如附表二編號2所示抵押權 之權利範圍僅15分之1，核算土地面積共計12平方公尺，依 公告土地現值每平方公尺20,200元計算，則該土地價值共計 242,400元，並不足以清償上開楊旺根債務。又被告就如附 表一所示土地有如附表二所示第一順位抵押權，惟其清償日 期為84年l月20日，迄至99年1月21日已罹於15年時效消滅， 且依民法第880條規定，被告前開抵押權復因經過5年不行使 而消滅，應予辦理塗銷登記，則被告上開抵押權登記有礙原 告抵押權之清償，債務人李金桃卻怠於請求塗銷被告前開抵 押權登記，原告爰依民法第242條規定提起本件訴訟。(二)並聲明：被告應將如附表一所示土地上所為如附表二編號1 所示之抵押權登記予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、得心證之理由：
(一)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。
民法第242條定有明文。次按代位權係債權人代行債務人之 權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存 在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第12 74號判例意旨參照）。
(二)查楊旺根與李金桃等人原共有分割前之臺南市○○區○○段 00地號土地（面積為123平方公尺）及同段139地號土地（面 積為417平方公尺），楊旺根之應有部分均為15分之1。楊旺 根於83年10月21日以上開土地之應有部分15分之1連同其他 土地辦理如附表二編號1所示第一順位抵押權登記予被告， 並於83年10月21日以上開土地之應有部分15分之1連同其他 土地辦理如附表二編號2所示第二順位抵押權登記予原告。 楊根旺於83年11月12日死亡，其後李金桃對前開土地提起分 割共有物訴訟，經本院以89年度重訴字第46號判決李金桃分 得如附表一所示土地確定後，李金桃於92年1月3日以判決共 有物分割為登記原因辦理所有權登記即如附表一所示，而如 附表二編號1、2所示第一、二順位抵押權亦因判決分割而轉 載登記予如附表一所示土地上。又原告以楊旺根向其借款1, 000,000元，並簽立同額借據及設定如附表二編號2所示第二 順位抵押權為由，請求楊旺根之繼承人連帶給付1,000,000 元及其利息，經本院以98年度訴字第1131號判決訴外人即繼 承人楊文萱、楊文輔及陳楊棉於繼承被繼承人楊旺根之遺產 範圍內連帶給付1,000,000元及其利息確定。嗣原告以如附 表二編號2所示第二順位抵押權人名義聲請拍賣如附表一所 示土地，經本院民事執行處以104年度司執字第6370號執行 後認拍賣無實益而終結等情，有前開土地登記第一類謄本（ 他項權利個人全部）、抵押權設定契約書、他項權利證明書 、借據、本院89年度重訴字第46號判決書在卷可稽（見本院 調字卷第5至12頁，本院卷第10至14頁），並經本院依職權 調閱本院98年度訴字第1131號及104年度司執字第6370號卷 宗核閱無誤，而原告亦於本院審理時自承僅楊旺根向其借款 ，其與李金桃無借款債務關係存在等語（見本院卷第18頁背 面），足見楊旺根向原告借款並辦理如附表二編號2所示第 二順位抵押權予原告，嗣因共有物分割判決，如附表二編號 2所示第二順位抵押權轉載登記予如附表一所示土地上，原 告與李金桃間並無債權債務關係存在。
(三)依前所述，原告與李金桃僅為抵押權人及抵押人之關係，並 無債權債務關係存在，揆諸前揭意旨，原告即無行使代位權 可言，故原告依民法第242條規定，代位李金桃請求被告應 將如附表一所示土地上所為如附表二編號1所示之抵押權登 記予以塗銷，洵屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第242條及第880條規定，請求被告應 將如附表一所示土地上所為如附表二編號1所示之抵押權登 記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用 即裁判費5,400元應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文 。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 莊政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 楊琄琄
附表一：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍│所有權人│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號│目│平方公尺│ │ │
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│01│臺南市│安南區 │怡安段│94 │水│ 67 │ 全部 │李金桃 │
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│02│臺南市│安南區 │怡安段│139 │田│ 113 │ 全部 │李金桃 │
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附表二：
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│編號│ 登記日期 │ 清償日期 │權利人│設定義務人│設定權利│擔保債權總金額│臺南市安南地政事務所│
│ │ │ │ │ │範圍 │ （新臺幣） │ 收 件 案 號 │
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│01 │83年10月21日│84年1月20日 │被告 │楊旺根 │15分之1 │500,000元 │ 安南土字第022859號 │
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│02 │83年10月21日│84年10月20日│原告 │楊旺根 │15分之1 │1,200,000元 │ 安南土字第022860號 │
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