臺北高等行政法院判決
103年度簡上字第93號
上 訴 人 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
被上訴人 交通部臺灣鐵路管理局
代 表 人 周永暉（局長）
上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國103 年5 月
19日臺灣新北地方法院102 年度簡字第130 號行政訴訟判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院行政訴訟庭。 理 由
一、行政院勞工委員會北區勞動檢查所於民國（下同）102 年2 月1 日及2 月6 日對被上訴人所屬臺北運務段實施勞動檢查 ，依被上訴人所提供101 年7 月及11月份員工出勤明細表及 工資請領單，並對照檢查紀錄之陳述，發現被上訴人因指派 所僱勞工盧廷龍（下稱盧員）參加在職訓練，受訓時間為同 年11月22日上午9 時至12時，同日夜班時間為下午7 時30分 至翌日上午7 時30分（下稱系爭期日），逾單日8 小時部分 之延時工資（扣除休息時間部分外，工時合計為13.5小時） ，就延長工時（5.5 小時）工資部分未依規定加成計給延長 工時工資。上訴人依行政程序法第102 條規定，於102 年2 月26日以北府勞條字第1021281118號函請被上訴人陳述意見 ，經審酌檢查結果及被上訴人所為陳述，認定被上訴人已違 反勞動基準法（下稱勞基法）第24條規定（延長工時之工資 未依法定標準加計給付），爰依同法第79條第1 項第1 款規 定，以上訴人102 年3 月18日北府勞條字第1021403667號違 反勞基法罰鍰裁處書（下稱原處分），處以被上訴人新臺幣 （下同）2 萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁 回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決訴願決定及原處分均 撤銷。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）本件勞工盧員於系爭期日之工時，合計為15小時，扣除正 常工時8 小時、休息時間1.5 小時，則剩餘5.5 小時；其 中2 小時係因實施三班制之分配工時，既經臺北市政府准 予備查在案，且經工會理事長率各理事代表與會做成決議 ，並由被上訴人行文各分支機構確實依照會議決議事項執 行，合法性無疑。另其中3.5 小時屬於延長工時部分，因 三班制每班固定發給延時工資1.8 小時，並按原領工資1. 33倍實際加給，而所餘1.7 小時，如以1.66倍加成計算，
未給付時數最多為2.82小時，則被上訴人已核給盧員3小 時正常工時工資，自無未依法加成計付薪資之情。（二）被上訴人78年既實施三班制，先後多次與臺灣鐵路工會（ 下稱鐵路工會）就分配工時部分開會決議，已取得鐵路工 會之同意；且經臺北市政府勞工局「准予備查」在案；鐵 路工會甚至函文要求被上訴人落實三班制；況實施三班制 分配工時，平均勞工每月延長工時可獲取約1 萬8 千元至 2 萬元加成計付之工資額，若實施二班制，白天正常班即 無延長工時，無法獲取延長工時工資。
（三）縱令被上訴人就勞工盧員於系爭期日之分配工時2 小時部 分，未依法加成計付延長工時屬實，但被上訴人並無故意 或過失可言等情並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、上訴人則以：
（一）被上訴人有使其勞工盧員於系爭期日延長工時含正常工時 13.5小時提供勞務之事實，且非依勞基法規定經得工會同 意變更工作時間，自應依法計給逾每日正常工作時間8 小 時部分（5.5 小時）之延時工資，始為適法；惟被上訴人 對盧員系爭期日延長工時僅3.5 小時加成核算，未依勞基 法第24條規定加成計給延長工時工資，違法事實洵堪認定 。
（二）適用勞基法規定之事業單位型態各異，交通運輸機構雖有 其特殊性質，惟仍須依法令安排規劃所僱勞工勞動條件事 項，尚不應被動解釋因工作型態有異而無法遵守法令規範 。
（三）被上訴人有關分配工時部分，被上訴人並未提出證據證明 有經鐵路工會或勞資會議同意之事實。且被上訴人之工作 規則規定每週正常工時以48時為度，亦與勞基法第30條第 1 項（89年6 月28日修正）每二週不得超過84小時不符。 又被上訴人提出之100 年6 月29 日 研復「差勤電子表單 線上簽核系統分區說明會」之會議；及被上訴人93年12月 29日鐵人二字第0930032564號函所附之93年12月23日協商 被上訴人工作規則第37條修正交通部所提審查意見應如何 申復暨工作規則第44條修正會議，雖有工會代表出席，但 均未有就分配工時會議討論之記載，並不符合勞基法第30 條第2 項應經工會或勞資會議同意之要件。
（四）被上訴人之工作規則規定每週正常工時以48時為度，據以 計算正常工時，已有違勞基法第30條第1 項（89年6 月28 日修正）每二週不得超過84小時，且被上訴人提出計算3 週之正常工時140 小時，已高於勞基法第30條第1 項規定 之126 小時，足見被上訴人並非以上開規定分配工時，且
經計算結果，被上訴人已有將逾126 小時部分之工時納入 分配工時14小時，其分配工時已有錯誤而違法，自難認其 分配工時方式為合法。被上訴人違法事實至為明確，上訴 人予以處分，依法自無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為 判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：（一）按勞基法第32條第1 、2 項規定：「雇主有使勞工在正常 工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單 位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。 」、「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間， 1 日不得超過12小時。延長之工作時間，1 個月不得超過 46小時。」、同法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間 者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長 工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分 之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日 每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規 定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。 」、同法第30條第1 項、第2 項規定：「勞工每日正常工 作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小 時。」、「前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業 單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2 週內2 日之 正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日 之時數，每日不得超過2 小時。但每週工作總時數不得超 過48小時。」，可知，雇主並非當然有要求勞工延長工時 之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞資會議之同意（或 在91年修法之前、或勞工半數以上同意）；另一方面，勞 工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常工時外， 延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於 雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或 勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間 ，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞 務之給付之理。是本件勞工盧員得向被上訴人請求延長工 時加成計付之要件，除需其有正常工時，及延長工時之情 形外，尚需其延長工時，係為被上訴人提供勞務且有必要 ，並為被上訴人所要求為其要件。縱令分配工時未經得工 會或勞工半數以上或勞資會議同意，但被上訴人與勞工盧 員自78年間起，即已實施分配工時，且勞工盧員就被上訴 人工作之排班方式，係採分配工時，已實施二十餘年，未 曾就分配工時有爭議，自應清楚明白分配工時之情事。則 被上訴人使其所僱勞工盧員於系爭期日工作13.5小時部分
，除正常工時8 小時外，另有2 小時分配工時，其餘3.5 小時始屬延長工時，自屬無誤。從而，勞工盧員於系爭期 日工作2 小時之分配工時，自當明白知悉，並非以延長工 時之意而工作，被上訴人亦係以該2 小時分配工時屬於正 常工時之範疇，而令勞工盧員工作，並非以延長工時之意 使勞工盧員工作。是勞工盧員所為2 小時分配工時，被上 訴人自無按延長工時之法律規定加成計付工資，洵可認定 。
（二）按勞基法第2 條第1 、3 款規定：「本法用辭定義如左： 一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。……三、 工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，準此規 定以觀，勞工需因「從事工作」而「獲得之報酬」（亦即 勞務對價性關係）。若勞工未從事工作，當然不能獲得工 資至明；除非雇主另有恩給施惠或贈與而非屬工資者外。 從而，依同法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者， 其延長工作時間之工資依左列標準加給之....」以觀，即 在於勞工確有延長工時之事實，雇主始有按此條文規定加 成計付之義務。本件勞工盧員於系爭期日分配工時2 小時 ，實際上並未增加勞工盧員於正常工時以外之工時，亦即 該分配工時核屬正常工時之範圍，非屬延長工時之工作， 則被上訴人僅負有給付正常工時工資之義務，自無另為給 付正常工時外之延長工時工資之義務。既已給付該分配工 時2 小時之正常工時之1 倍薪資予勞工盧員，此為兩造所 不爭之事實，且有被上訴人提出薪資給付單在卷可稽，則 被上訴人自無違反勞基法第24條規定甚明。是上訴人誤以 系爭期日分配工時2 小時部分屬於延長工時，認被上訴人 未加成計付工資，違反勞基法第24條規定云云，容有未洽 ，殊不可取。
（三）按民事訴訟法第277 條規定：當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限。此之規定依行政訴訟法第136 條準用之。尋繹89年2 月9 日修正之民事訴訟法第277 條 所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失 公平者，不在此限」，乃肇源於舉證責任之分配情形繁雜 ，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配 問題，為因應各種訴訟型態，如嚴守本條所定之原則，難 免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有 違公平正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書
所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨 待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證 據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本 身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素 等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小 輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之 順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原 則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認 定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之 目的。從而，在實體法規範有所不足時，基於訴訟基本權 對於實體法權利之補充功能，公平程序及武器平等應予以 調整，特別是當受到為公權力之行政行為侵害時，受處分 者權利實現因為事件的型態，處於先天不利情況而難於達 成者，權利保護擔保要求事實有效之權利救濟，放射到實 體法之規定，對於舉證責任分配作調整，即應予以倒置。 在89年6 月28日總統（89）華總一義字第8900158760號令 修正公布之前，勞基法第30條第2 項規定：「前項正常工 作時間，雇主經工會或勞工半數以上同意，得將其週內一 日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工 作日之時數，每日不得超過二小時。每週工作總時數仍以 48小時為度。」，依此規定雇主如經工會或勞工半數以上 同意，即得採分配工時，並非如有工會者，即不得以勞工 半數以上同意而採分配工時至明。則不論雇主經工會或勞 工半數以上，得實施分配工時，僅賦予工會或勞工半數以 上之「同意權」，惟如實際上雇主與工會進行會議協商方 式，取得會議決議實施分配工時，則會議協商方式優於勞 動基準法所規定最低保障「同意權」方式，應認並未違反 勞基法所規定之「同意」（在91年12月25日勞基法第30 條第2 項規定修正前，已取得同意，嗣雖經修正，亦不影 響原已取得同意之法律效力。）。本件被上訴人主張其與 鐵路工會間就78年修訂之工作規則，係採取先由各地處段 選出鐵路工會代表與被上訴人達成決議，再送交被上訴人 由工會代表與被上訴人開會決議等情，而鐵路工會函復本 院陳稱未有依工會法規定決議同意分配工時之紀錄，但亦 陳明因歷時已25年之久，相關卷宗均已銷燬，該會無法確 定是否有同意分配工時之事實，另有多次與被上訴人開會 討論之情，此有鐵路工會103 年3 月18日鐵工福字第128 號函在卷可稽（見原審卷第160 頁），則依鐵路工會相關 卷宗均已銷燬，固無從直接查明鐵路工會是否同意分配工 時之事實。但依被上訴人提出下列證據：（1 ）100 年6
月29日研復「差勤電子表單線上簽核系統分區說明會」建 議事項會議，工會有代表15名出席，建議事項係整合鐵路 工會等意見而提出，其中有討論三班制人員之作息分配， 建議事項含有每班分配工時為0 至2 小時，每班延長工時 最高為1.8 小時，而所附之作息分配表，計有：正常工時 、分配工時、延長工時及休息工時，決議其中分配工時係 照建議事項通過（見原審卷第66、67、69頁）。（2 ）94 年12月14日確認團體協約第26、27、28條工時條款修訂等 事宜會議紀錄，鐵路工會有代表6 名出席，其中會議結論 有三班制：每一夜班排定正常工作時間為9 至10小時，延 長工時為1 至2 小時。每一工作班排定正常工作9 至10小 時，超過正常工作時間視為延長工作時間（見原審卷第 104 至106 頁）。（3 ）被上訴人運務處95年4 月13日運 綜考字第0950003960號所附之會議紀錄：工會提案請被上 訴人確實遵守93年3 月31日因勞資爭議協商結論以排定三 班制為原則（見原審卷第112 、113 頁）。（4 ）鐵路工 會94年5 月20日（94）鐵工福字第344 號函，請被上訴人 確實依照以排定三班制為原則辦理（見原審卷第114 頁） 。（5 ）鐵路工會第14屆會員代表大會（78年8 月25、26 日），其中提案有請被上訴人（78年）3 月1 日全面實施 3 班制，嘉惠員工等情（見原審卷第174 、175 頁）。（ 6 ）依臺北市政府103 年3 月27日北市勞資字第10331686 000 號函檢送被上訴人94年5 月13日鐵人二字第09400096 60號函所附之工作規則部分條文修正對照表其中就37條第 2 項三班制（一）（按即三班制，每日分配工時最多2 小 時之意）；及93年12月29日鐵人二字第0930032564號函所 附之93年12月23日協商被上訴人工作規則第37條修正交通 部所提審查意見應如何申復暨工作規則第44條修正會議， 鐵路工會有代表出席，決議工作規則第37條第2 項三班制 （一）（按即三班制，每日分配工時最多2 小時之意）依 交通部意見修正（見原審卷第189 、190 頁）。（7 ）被 上訴人提出78年10月7 日經「北市勞二字第17192 號」函 准予備查，迄至97年9 月8 日府勞一字第09735768600 號 函同意備查之工作規則一冊，其中37條有關三班制規定， 每日分配工時最多2 小時之意（見原審卷第55至63頁）。 足見，被上訴人於工作規則有關三班制之分配工時（每日 最多2 小時），並非被上訴人單方逕為決定，確係迭次與 鐵路工會開會決議之事實；況鐵路工會前曾提出要求被上 訴人全面實施三班制之議案。甚者，實施三班制分配工時 ，平均勞工每月延長工時可獲取約1 萬8 千元至2 萬元加
成計付之工資額，若實施二班制，白天正常班即無延長工 時，無法獲取延長工時之工資；因之實施三班制分配工時 ，對於勞工並無不利，鐵路工會（或會員即勞工）似無不 同意實施三班制分配工時之理。準此，被上訴人實施三班 制之分配工時，應認具有取得工會同意之高度蓋然性。縱 令被上訴人實施之分配工時，並未取得工會同意屬實。惟 除有上開工作規則外，被上訴人自78年間起即實施三班制 之分配工時，而三班制分配工時均係應事先排班，勞工則 依該排班時間工作，被上訴人運務既均正常，且如前述， 鐵路工會提出要求被上訴人全面實施三班制之議案，殊難 認勞工會反對實施三班制分配工時之情。再者所謂默示同 意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾 之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定 人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意 思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參見最高法21 年上字第1589號及29年上字第762 號判例意旨）。被上訴 人即自78年間既已實施三班制之分配工時，且規範每日分 配工時最高2 小時，勞工均按排班工作，依卷內資料未曾 有爭議，且分配工時僅係調配工時，實際上並未損及勞工 權利。況依被上訴人所述實施三班制分配工時，平均勞工 每月延長工時可獲取約1 萬8 千元至2 萬元加成計付之工 資額，若實施二班制，白天正常班即無延長工時，無法獲 取延長工時工資之情（見原審第198 頁反面）；因之被上 訴人實施三班制分配工時，對於勞工並無不利，勞工似無 不同意實施三班制分配工時之理。又依上開被上訴人與鐵 路工會多次之會議決議，實際上就工作規則第37條規定三 班制之分配工時，鐵路工會並無爭議可言。準此，至少亦 有勞工半數以上默示同意三班制之分配工時，實亦具有高 度蓋然性之情。如前所述，本件依被上訴人提出之舉證， 具有鐵路工會同意或勞工半數以上同意高度蓋然性之事實 ，由於工作規則第37條規定三班制之分配工時，距今已逾 二十餘年，欲令被上訴人完全確實舉證提出之前已得鐵路 工會同意或勞工半數以上同意分配工時之積極證據，揆諸 上開說明，容有違公平程序及武器平等原則，是就舉證責 任分配而言，被上訴人所為舉證程度既已具有高度蓋然性 ，則上訴人如認系爭分配工時未得鐵路工會同意或有勞工 半數以上同意之情，依前開準用民事訴訟法第277 條但書 規定，對於舉證責任分配作調整，應予以倒置，由上訴人 負確實舉證之義務，上訴人既未能確實舉證以實其說，自 應作有利於被上訴人之認定。是上訴人辯稱：被上訴人既
未能提出有經鐵路工會同意，且僅能以鐵路工會同意為實 施分配工時云云，自有未洽，洵不可取。
（四）按行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出 於故意或過失者，不予處罰。」、「法人、設有代表人或 管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行 政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或 實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定 為該等組織之故意、過失。」，準此以觀，違反行政法上 義務之行為，以有過失或故意，始得予以處罰，否則即不 應處罰至明。查被上訴人於78年修正工作規則，採三班制 之分配工時，在此之前係以補發延長工時之工資，且自78 年間起即實施分配工時，及勞工盧員亦確實自斯時起即採 分配工時，均未曾就分配工時部分有爭議之證據，且如前 述，工會亦曾就三班制分配工時提案，要求被上訴人全面 實施。足見，被上訴人於工作規則修訂三班制分配工時後 ，即實施分配工時，且鐵路工會或會員均未曾有反對之意 ，因而實施三班制分配工時，且分配工時核屬正常工時之 事實，應可認定。準此，被上訴人自78年間起即實施分配 工時制度，及勞工盧員亦確實知悉且實施分配工時，而被 上訴人向來均按此計算工資額（就分配工時按正常工時1 倍工資計付），盧員亦未曾有爭議，則被上訴人按已施行 二十餘年之久三班制分配工時，於系爭期日仍依實施二十 餘年就分配工時2 小時按正常工時1 倍計算工資，則不論 被上訴人或勞工盧員均應無質疑爭議；縱令被上訴人應按 延長工時加成計付工資屬實，惟被上訴人就分配工時2 小 時部分，未按延長工時加成計付工資，殊亦無故意或過失 可言。而上訴人就被上訴人有何故意或過失，並未確實積 極舉證，自難認被上訴人有何故意或過失。從而，縱令認 定被上訴人實施三班制分配工時，未得工會或勞工半數以 上或勞資會議同意，所實施分配工時應以延長工時加成計 付工資屬實，惟如前述，被上訴人未按延長工時加成計付 工資，顯然並無故意或過失之事實，則上訴人遽以裁罰被 上訴人未依法加成計付工資，容有違誤。
（五）原處分係以被上訴人就系爭期日勞工盧員延長工時部分， 並未依勞基法第24條規定加成計付工資為事由，並非被上 訴人未經鐵路工會同意或勞資會議同意（或勞工半數以上 同意）逕為分配工時，依勞基法第30條規定予以裁罰。則 本件所應審究者厥在於被上訴人是否就勞工於系爭期日之 延長工時，有未依勞基法第24條規定加成計付之情。而被 上訴人主張系爭期日分配工時有2 小時之情，業經本院查
明認定如前述，非屬延長工時，則被上訴人並無未依規定 加成計付延長工時工資之違法事實。至於被上訴人未能提 出確實經鐵路工會同意（或勞工半數以上同意）或勞資會 議同意分配工時之積極證據，是否違反勞基法第30 條 規 定；或被上訴人計算分配工時，是否有逾法定正常工時每 二週不得逾84小時之時數，事涉該二週總時數計算之問題 （或者為被上訴人主張以三週為計算基準），但本件上訴 人僅係因系爭期日就延長工時未依法加成計付，為其裁罰 事實理由及對象，而被上訴人既主張系爭期日其中2 小時 為分配工時，本院查系爭期日2 小時分配工時，並無從認 定確屬無效之情，至於就勞工盧員之分配工時，是否有逾 法定之總時數；或如有逾法定正常工時之時數部分應屬延 長工時，被上訴人如未依法加成計付，均未在原處分裁罰 範圍內，自非本件所應審究之範圍，附此指明。五、上訴人上訴意旨略以：
（一）原審判決並未探究被上訴人所提出與工會所為協議，該等 會議協議內容是否條於實施分配工時制度前針對分配工時 制度進行討論並經工會會員（代表）大會議決，遂認定既 經協議未違反勞動基法第30條第2 項經工會同意之要件， 顯有判決違背法令之情形：
1、按修法前之勞基法第30條第2 項規定，經工會或勞工半數 以上同意始能分配工時，雖未如修法後勞基法第30條第2 項規：「……雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經 勞資會議同意後，得……」之相同立法用語，惟依行政院 勞工委員會（現改制為勞動部）82年度12月2 日台勞動2 字第73311 號函釋：「勞動基準法第30條第2 項所稱『經 工會或勞工半數以上同意』係指有工會者應經工會同意， 無工會者經勞工半數以上同意。」又工會法第26條規定： 「下列事項應經會員大會或會員代表大會之議決：……十 、集體勞動條件之維持或變吏。十一、其他與會員權利義 務有關之重大事項。」故本件被上訴人欲主張有合法實施 分配工時，自應由被上訴人提出其確有經鐵路工會同意實 施分配工時制度之證明。
2、次查被上訴人所提供78年、94年、95年及100 年與鐵路工 會往來之函文及紀錄，縱原審認被上訴人與鐵路工會有開 會提案討論之事實，並表示有鐵路工會代表出席及有變更 工作時間之記載，惟查其討論內容並無法確知其分配工時 是否合於動基法第30條第2 項之規定，又工會法既有明定 若為集體勞動條件之變更、維持，或其他與會員權利義務 有關之重大事項，應經會員大會及會員代表大會之同意，
則前開歷次會議之協商結果在未提送會員大會或會員代表 大會追認同意前，應不生其變更效力，又鐵路工會若亦認 同前開會議之決議，為何不於函復原審時明確表示其確曾 經同意被上訴人實施分配工時？原審究未針對於此進行查 辨，而逕認如實際上被上訴人與鐵路工會進行會議協商方 式，取得會議決議實施分配工時，則會議協商方式優於勞 動基準法所規定最低保障「同意權」方式，並未違反勞基 法所規定之「同意權」，則原審之判斷已顯與上開法規及 函釋意首相悖。
3、按動基法第30條第2 項規定於73年7 月30日制定公布採單 周變形工時制度，並於89年6 月28日修正公布採雙周變形 工時制度，並規定須經工會或勞工半數以上同意。惟依行 政院勞工委員會（現改制為勞動部）92年7 月16日勞動2 字第0920040600號函釋意旨，勞基法91年12月25日修正條 文公布施行後，原已依修正前該法第30條第2 項、第30 條之l 第1 項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法。 但如事業單位欲變更工作時間，或於原核備期限（日）屆 期後延長工作時間或實施女工夜間工作者，均應依修正後 之規定，重行徵得工會或勞資會議同意。縱被上訴人主張 自78年迄今已實施變形工時多年自為適法，惟勞基法已於 89年6 月28日起將法定正常工時由每週工作總時數不得超 過48小時，變更為每2 週不得超過84小時，則被上訴人即 應依上開規定重行徵得工會同意；對此，原審亦未審究。 4、再查被上訴人提出臺北市政府勞工局78年10月7 日北市勞 二字第17192 號函准予備查之工作規則，主張該工作規則 經工會同意後始向臺北市政府勞工局申報，工作規則既已 獲准即表示該內容取得工會同意等語，惟勞基法第71 條 亦已明定，工作規則違反法令之強制或禁止規定或其他有 關該事業適用之團體協約規定者，無效。復依被上訴人於 訴訟補充理由書所述及所檢附「臺灣鐵路管理局工作規則 」第7 章第37條規定，可知被上訴人係以「每週工作總時 數為48小時」為正常工時進行工作時間變更，惟勞基法正 常工時已修正為「每2 週工作總時數為84小時」，被上訴 人並未配合法令修正而調整，已有違勞基法第30條第2項 變更工時之時數基礎，縱被上訴人主張依工作規則規定， 然因工作規則內容違反法令亦為無效。且查被上訴人主張 縱有符合勞基法第30條第2 項規定程序要件變更工作時間 ，惟被上訴人提供之三班制計算方式及說明與其實際運作 方式亦非相同，如，上訴人以3 週為週期計算之正常工時 140 小時【（21天-7天）×10小時】為分配工時之基礎，
已高於勞基法以3 週為週期計算可供分配之正常工時126 小時（84小時+42 小時），可知被上訴人並非以勞基法第 30條第2 項規定方式之時數基礎進行分自己工時；復經對 照被上訴人計算方式，可知被上訴人3 週總正常工作時數 已逾法定標準計算之3 週總正常工作時數有14小時（140 小時-126小時），被上訴人卻將該14小時（應已為延長工 時）一併納入分配工時，其分配基礎已有錯誤而違法，自 難認其分配方式合法。基此，縱被上訴人經工會同意得以 實施分配工時，但其分配工時自始即有分配基礎之違誤而 仍為違背勞基法第30條第2 項規定，既被上訴人未依勞基 法第30條第2 項規定之程序及內容變更工作時間，故其分 配工時自非屬正常工時而應為延長工時，則被上訴人未依 法加成計給延時工資之事實至明，原審未能依法查明，反 認未屬原處分裁罰範圍內而不予審究，顯有不當。（二）原審判決僅以分配工時制度實施已久，遂推論認定至少已 有半數以上同意三班制並採用默示同意之概念，顯有判決 違背法令之情形：
所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示（最高法院29年度上字第762 號判例、90 年度台上字第2038號、90年度台上字第902 號判決意當參 照）。又被上訴人雖提出多次與鐵路工會往來之函文以為 佐證，惟鐵路工會亦明確函復原審法院並未有依工會法規 定決議同意分配工時之紀錄；惟原審卻逕以分配工時制度 實施已久，而鐵路工會或會員未有爭議為由，並以已其有 鐵路工會同意或勞工半數以上默示同意高度蓋然性之事實 ，認已有合修法前勞基法第30條第2 項之意旨，惟於勞動 關條中勞資雙方地位本不對等，勞工相對於雇主，又為經 濟上之弱者，或常囿於生計上之困難、謀職之不易或工作 上之考量，其客觀上是否有默視同意實施分配工時，自應 嚴格審慎認定之，然如勞工經雇主實施分配工時後，是否 迫於生計上之考量或謀職之不易，而未向雇主表示反對， 抑或迫於現實之考量而繼續接受該制度，自難逕此論斷勞 工有經權衡自身利益後而認已有默示同意該分配工時之合 意，基上，為保障勞工權益，立法者始以立法手段，透過 勞基法據以規範實施分配工時之程序應經工會或勞工半數 以上同意，又該「同意」，尚不得以原審所謂之默示之意 思表示，即可認定勞工有同意之意，顯有判決違背法令之 情形。
（三）原審判決以被上訴人所提之證據顯示，有關被上訴人就實 施三班制分配工時制度經工會或勞工半數以上同意之要件 舉證程度已具有高度蓋然性，則依舉證責任倒置規定，認 定被上訴人無違反勞基法第24條規定之故意或過失，顯有 違反行政程序法準用民事訴訟法第277 條規定，有關舉證 責任分配之規定，而有判決適用法令不當之情形：按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則 。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫徹此一原 則，對於該當事人顯失公平時，即不受比原則規定之限制 ，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者 ，不在此限」之立法意話。是以，倘有該條但書所定，依 其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之 限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或 予以免除，或轉換由他方當事人為之，法院應本於誠實信 用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此 得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔， 始符公平正義之本屆。又修法前之勞基法第30條第2 項規 定，既是強制被上訴人若欲實施分配工時，應先經鐵路工 會同意之作為義務，則最接近事實證據之被上訴人若無法 舉證其有經鐵路工會同意分配工時之事實，原審又怎可期 待上訴人可舉證被上訴人確實未經鐵路工會同意實施分配 工時，基此，原審以被上訴人之舉證程度其高度蓋然性而 逕將舉證責任倒置轉換予上訴人負擔，顯失公平，其法律 適用容有違誤等情，並聲明求為判決：1 、原判決廢棄， 被上訴人在原審之訴駁回。2 、第一、二審之訴訟費用均 由被上訴人負擔。
六、本院之判斷：
（一）本件應適用之法條與法理：
按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者 ，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得 低於本法所定之最低標準。」、「雇主延長勞工工作時間 者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長 工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分 之1 以上。二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日 每小時工資額加給3 分之2 以上。三、依第32條第3 項規 定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。 」、「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工 作總時數不得超過84小時。」、「前項正常工作時間，雇
主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後 ，得將其2 週內2 日之正常工作時數，分配於其他工作日 。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2 小時。但 每週工作總時數不得超過48小時。」、「有下列各款規定 行為之一者，處新臺幣2 萬元以上30萬元以下罰鍰：一、 違反…第22條至第25條、…規定者。」分別為勞基法第1 條、第24條、第30條第1 、2 項、第79條第1 項第1 款所 明定。又「本法第30條所稱正常工作時間跨越2 曆日者， 其工作時間應合併計算。」、「本法所定雇主延長勞工工 作之時間，係指每日工作時間超過8 小時或每2 週工作總 時數超過84小時之部分。但依本法第30條第2 項、第3 項 或第30條之1 第1 項第1 款變更工作時間者，係指超過變 更後工作時間之部分。」，則為勞基法施行細則第17條、 第20條之1 所明定。再者新北市政府處理違反勞基法事件 統一裁罰基準表第17項規定：「裁罰處分基準（新臺幣） ：（一）第1 次違規處2 萬元罰鍰。……。」
（二）原判決認定「被上訴人係勞基法第30條第2 項所規定之行 業，被上訴人有使其勞工盧員於系爭期日提供勞務延長工 時含正常工時合計13.5小時，被上訴人則發給8 小時正常 工時、另2 小時工時之1 倍薪資、及3.5 小時延長工時，