臺灣臺中地方法院民事判決 103年度中簡字第2508號
原 告 有限責任台中市照顧服務勞動合作社
代 表 人 李允文
訴訟代理人 侯志翔律師
複代理人 孫瑋澤律師
被 告 陳麗雲
被 告 謝明玉 中國大陸人，在中國大陸住居所不詳
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國一０四年四月九日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳麗雲應給付原告新臺幣伍萬伍仟元，及自民國一０三年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告謝明玉應給付原告新臺幣伍萬伍仟元，及自民國一０三年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告如其中一人已為全部或一部之給付時，其餘被告於給付範圍內同免給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟陸佰伍拾元（即原告繳納之第一審裁判費新臺幣貳仟陸佰伍拾元及公示送達登報費新臺幣貳仟元），由被告負擔新臺幣壹仟零貳拾叁元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告陳麗雲如以新臺幣伍萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
一、被告謝明玉經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請由其一造 辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、原告主張略以：
一、緣原告為從事醫療機構看護照顧事業，與中國醫藥大學附設 醫院簽訂外包契約，提供病患看護照顧服務。被告陳麗雲為 原告合作社之經理，受聘派駐中國醫藥大學附設醫院擔任看 護管理工作，被告謝明玉則受被告陳麗雲應徵擔任中國醫藥 大學附設醫院病患王陳彩蓮之照顧員，被告陳麗雲對被告謝 明玉有教育訓練及指揮監督之責任。民國一０二年十二月二 日被告謝明玉於照顧病患王陳彩蓮時，病患王陳彩蓮下床量 完體重，被告謝明玉在未將病患攙扶上床，亦未始終攙扶病 患，即突然放手離開取物，導致病患跌倒而受有右側肱股頭 骨折之傷害，經被害人及家屬要求損害賠償並驚動中國醫藥
大學附設醫院，要求原告處理與病患及家屬間之照護糾紛， 否則將計點扣罰並列為績效考核之依據。被告陳麗雲身為原 告駐點之負責人，對於照顧員之病患照顧工作未盡督導職責 ，事發後原告一再要求被告陳麗雲要負責與家屬協調並安撫 家屬情緒，惟被告陳麗雲一副事不關己的樣子，始終未予處 理，導致家屬不滿鬧到中國醫藥大學附設醫院，該醫院以解 約及扣罰違約金要脅，導致原告親自出面處理，原告賠償病 患家屬新台幣（下同）二十五萬元後，得對加害人謝明玉代 位求償，而被告陳麗雲負有向被告謝明玉追償原告付出之賠 償金之責任，竟也消極不予處理，工作態度及責任感實有可 議之處。
二、按「保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害 人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之 保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並 非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者 之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行 使之關係外並不生損益相抵問題。」最高法院六十八年台上 四十二號判例可資參照。原告固依據與中國醫藥大學附設醫 院之契約約定，投保公共意外責任保險（雇主責任險），原 告為被保險人，目的在分擔原告與中國醫藥大學附設醫院間 因契約所生之損害賠償責任，並非為免除受僱人侵權行為或 債務不履行責任，受僱人亦不能據以主張有此責任保險而免 除其違反注意義務所生之損害賠償義務。被告陳麗雲主張原 告有投保責任保險，受僱人不負損害賠償責任，應屬無據。 被告陳麗雲月薪四萬七千元，其工作內容包括應徵照顧員、 教育訓練、督導指揮照顧員，走動式管理及出面協調與病患 及家屬間之問題，被告謊稱薪水只有二萬五藉此欲博取同情 免除債務不履行責任，實不可取。
三、按「受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨 ，並服從僱用人之指示，服其勞務。至於有償之僱傭契約， 受僱人應盡善良管理人之注意義務，受僱人如因未盡善良管 理人之注意，而為不完全之勞務者，應負債務不履行中之不 完全給付責任。」又「債務不履行之債務人之所以應負損害 賠償責任，以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明 有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得 請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為 不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未 能舉證證明，即不能免責。」最高法院九十九年台上一０一 七號判決、九十七年台上一０００號判決意旨可資參照。四、被告陳麗雲對於被告謝明玉為其所應徵及應對謝明玉教育訓
練及督導照顧職責一事並不爭執，再佐以（一）原告與被告 陳麗雲間之聘僱合約書第四點第一項：「甲方應遵守乙方制 定之工作守則及約定的工作時間、休假制度或其他規範，並 於乙方所指定之場所履行工作義務。」第十一點「甲方如有 違反本合約之情事或有損害乙方權益之行為，除依乙方管理 規章接受懲處外，並應負相關法律責任。」（二）工作守則 第一點：「員工於執行職務時，應注意職場上的工作安全。 」第十點：「員工應確實依照各醫療機構所訂之照顧服務員 作業規定實施照顧作業，幹部應負責做好與機構間之聯繫及 聯絡安排照顧服務員和督導管理照顧服務員等事宜。」（三 ）中國醫藥大學附設醫院外包業務管理辦法第二十條一、（ 二）：「外包業管單位（按：被告陳麗雲代表）應於正式上 工前對外包人員（按：即指被告謝明玉）進行職前教育訓練 ，針對工作職責、具體任務、應注意事項以及工作環境介紹 之教育訓練，使其得以應付實際工作。」
五、被告陳麗雲負有上開契約義務並未確實履行，致生其訓練、 督導之照顧員發生損害賠償責任，亦導致原告支付賠償金之 損害，復拒絕履行兩造聘僱合約書第十一點約定之賠償責任 。被告陳麗雲確實在被告謝明玉上工前未對謝明玉做教育訓 練，是在事發後（病患王陳彩蓮跌倒受傷後），為規避其債 務不履行責任，始亡羊補牢敷衍辦了一場教育訓練。其以照 顧服務員之手冊主張有盡教育訓練之義務，惟該手冊是照顧 員人人一本，並非被告陳麗雲辦理教育訓練之證明，其主張 有盡契約責任應負舉證責任。爰依民法第一百八十八條第三 項及第二百二十七條規定，請求被告返還前開金額，並聲明 ：被告陳麗雲應給付原告二十五萬元，被告謝明玉應給付原 告二十五萬元，均暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。如其中任一被告已為全部或 一部之給付，他被告於其給付之範圍內免給付之義務。訴訟 費用由被告負擔。願供擔保請准宣告假執行。並提出：中國 醫藥大學附設醫院照顧服務員作業合約書、有限責任台中市 照顧服務勞動合作社聘僱合約書及工作守則、和解書、中國 醫藥大學附設醫院病患照顧服務員作業規範、中國醫藥大學 附設醫院外包業務管理辦法。
貳、對被告抗辯之陳述：
一、原告給付給被害人損害總額二十五萬元。原告所投保之第一 產物保險公司因本件王陳彩蓮受傷而賠償意外責任險十九萬 五千元。又被告陳麗雲答辯二狀被證九之收據，確係被告陳 麗雲代向看護員收取之保險費一千二百元之收據。原告投保 責任保險以原告為要保人及被保險人，目的應該是分散僱用
人的賠償風險，並非減輕或免除看護員之損害賠償責任。被 告二人並沒有享受僱用人分散賠償風險的利益，被告二人並 無減低或免除義務。若被害人之損害金額均經保險公司足額 賠償，原告仍可以再向被告二人請求損害賠償。因這個並非 基於同一事實。保險公司的理賠與被告的過失行為並非基於 同一事實。原告認為應該沒有受重複利益的問題。因為我們 向被告求償是填補原告賠償受害人的損害。原告受領保險公 司的理賠是基於保險契約。本件原告沒有督導不週之過失。 被告二人應該負同一過失責任。是屬於不真正連帶。二、被告陳麗雲時任原告派駐中國醫藥大學附設醫院之經理（駐 外主管），職司看護員之招募、訓練、監督管理，被告謝明 玉是由被告陳麗雲所選任，並且要負責謝明玉的教育訓練及 其指導責任，但被告陳麗雲並沒有依公司規定對被告謝明玉 教育訓練，是被告陳麗雲有過失。按「民法第一百八十八條 第三項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有 求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言」為最高 法院向來之實務見解（九十五年台上字第一二三五號判決、 八十七年台上字第一四四０號判決、七十一年台上字第三四 二六號判決、八十五年台上字第六五一號判決、八十五年台 上字第一一三一號判決意旨等）。蓋民法一百八十八條第一 項規定僱用人應負連帶賠償責任係為擴大被害人求償範圍及 對象，使被害人之損害盡量得以填補，乃為保障被害人而設 ，僱用人與受雇人關於賠償責任並無內部分擔關係，故本件 原告已全數賠償被害人損害，行使對僱用人之求償權應屬有 據，被告不得主張原告應分擔部分賠償責任。
三、原告與被告謝明玉間應屬僱傭關係而非承攬關係： 按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱 傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而 受其監督者均係受僱人。」「民法第一百八十八條所稱之受 僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已 否成立書面契約在所不問。」最高法院五十七年台上一六六 三號判例、四十五年台上一五九九號判例可資參照。認定僱 傭關係應以實質關係為準，實務向來以經濟上、組織上、人 格上從屬性判斷，人格上從屬性即受僱人在雇主企業組織內 ，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履行， 不得使用代理人。經濟上從屬性即受僱人並不是為自己之營 業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。組織上從 屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作 狀態等項特徵。被告謝明玉係被告陳麗雲招募，陳麗雲為原 告之派區主管，被告謝明玉接受陳麗雲之教育訓練及指揮監
督，中國醫藥學院附設醫院（原告投標之業主）係與原告簽 訂外包契約，被告謝明玉之服務問題，業主也是找原告處理 ，不會直接指揮被告謝明玉，故以事實關係為斷，原告與被 告謝明玉之間應具有勞動契約之從屬關係。至於被告陳麗雲 所提出承攬契約範本，並不適用於被告謝明玉之工作。參、被告陳麗雲抗辯略以：
一、被告陳麗雲與被告謝明玉之間並無任何僱傭關係，本人是領 薪水的，月薪二萬五千元、月休四天，並非負責人，亦非老 闆。被告陳麗雲執行公司交代的工作:應徵看護、定期教育 訓練，派駐中國附醫期間更比照院內員工遵守一切院內規範 ，接受護理部之監督，隨時處理相關事物共同負責管理看護 。應徵看護亦是符合一定條件，依照公司規定在醫院實習教 育並且都要通過院內護理人員二十五項技術檢查，對於工作 之內容、服務之守則均有詳細規範，亦配合醫院所有作業規 範。本人於工作期間完成院內年度必修訓練課程各項作業都 是通過護理部的考核沒有不良記錄。又被告謝明玉是有執照 之合格看護，照顧病人為其專業，無庸被告陳麗雲在旁予以 指導，除非能證明被告謝明玉在照顧病患王陳彩蓮發生意外 受傷，是被告陳麗雲在旁指導方式不當而產生的結果，被告 陳麗雲應無任何連帶賠償之責任。又應徵看護是公司交給各 區經理負責的工作。所有新進人員都是經過實習教育及技術 考核才發給照顧服務員隨身小冊，並且通過護理人員二十五 項技術檢查，對於工作之內容、服務之守則均有詳細規範。 符合中國醫藥大學附設醫院病患照顧服務員作業合約書第三 十一條第三項、第三十一條第四項。對於指控未辦理教育訓 練並非事實。
二、看護與公司是承攬契約關係：
依原告主張與被告謝明玉間應屬僱傭關係而非承攬關係，據 本人所知看護沒有勞健保，雇主也沒有勞工提撥新制退休金 ，如果要依實質認定，應請原告提出看護謝明玉的勞健保資 料證明之，才能依實質認定。被告陳麗雲在中國醫大護理部 督導的陪同與病患家屬開了二次調解會議:會議中全程公開 錄音並且傳回公司報告。第一次一０三年二月五日調解會議 結果：家屬要求二個月的看護費療養與公司各半。會後醫院 方面表示：希望公司能盡速處理。公司仍然堅持等看護回來 才通知家屬，要被告陳麗雲繼續關心卻不理賠。一０三年三 月中旬原告公司老闆徐炳煌與中國附醫第二次調解會議中強 調：我們是人力派遣公司，我們只是排工作給看護，看護與 公司是合約關係，其真正的雇主是家屬，公司只是仲介行為 ，理賠都是直接對看護…我們合作社跟看護一點關係都沒有
這是經過法院裁定出來的資料，故原告與被告謝明玉間應屬 承攬契約關係而非雇傭關係。
三、原告提出之雇主保險單並非看護之保險單。按保險制度，保 險給付請求權係以有支付保險費之契約為基礎。每一位看護 進入公司工作就必須先繳交一年保險費一千二百元。原告投 保責任保險以原告為要保人及被保險人，顯然違背法令之侵 權行為，並非看護有支付保險費之保險契約。又對於原告已 賠償被害人二十五萬元金額沒有意見。這是謝明玉自己有把 保險交給公司，由公司向第一產物保險公司承保，不應該由 被告陳麗雲及被告謝明玉來賠償，應該由保險公司來賠償。四、一０三年五月十二日原告在沒有告知且經被告陳麗雲本人同 意下，扣了被告陳麗雲薪水。公司陳董即陳碧鍛指著被告陳 麗雲說：既然我是老闆，我叫你去向謝明玉討錢，你就是要 去做啦。我因達不到而拒絕接受，於一０三年五月十四日中 午與公司協商無效，同時在三位理監事的默許已配合請辭。 公司派駐在中國附醫負責職務的人員有一位助理，兩位管理 員（通稱經理），亦接受護理部之監督，隨時處理相關事物 共同負責管理看護一百五十名，而原告對被告陳麗雲一個人 請求損害賠償，有違背常理，實在是挾怨報復與破害的行為 。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利 之判決，請準供擔保，而免假執行。
肆、被告謝明玉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
伍、法院之判斷：
一、本件原告主張被告陳麗雲為原告派駐中國醫藥大學附設醫院 擔任看護管理工作，被告謝明玉受被告陳麗雲應徵擔任中國 醫藥大學附設醫院病患王陳彩蓮之照顧員，被告陳麗雲對被 告謝明玉有教育訓練及指揮監督之責任。被告謝明玉在照顧 病患王陳彩蓮時，未將病患攙扶上床，亦未始終攙扶病患， 即突然放手離開取物，導致病患跌倒而受有右側肱股頭骨折 之傷害，經被害人及家屬要求損害賠償並驚動中國醫藥大學 附設醫院，要求原告處理與病患及家屬間之照護糾紛，原告 因而先給付被害人總損失額二十五萬元等情，業據原告提出 原告與中國醫藥大學附設醫院簽訂之病患照顧服務員作業合 約書、被告陳麗雲與原告簽訂之聘僱合約書及工作守則、和 解書、中國醫藥大學附設醫院病患照顧服務員作業規範、中 國醫藥大學附設醫院外包業務管理辦法等為證，是原告此部 分主張堪信為真實。
二、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事
人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第四百八十二條及第四百九十條第一項 分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人 之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之 給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示， 從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從 屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為 目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作 ，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不 同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院九十四年四台 上字第五七三號判決參照）經查，被告陳麗雲係原告聘僱派 駐中國醫藥大學附設醫院擔任看護管理工作，此部分有原告 提出有限責任台中市照顧服務勞動合作社聘僱合約書在卷可 稽，堪認為真實。而依有限責任台中市照顧服務勞動合作社 工作守則壹、第十點「員工應確實依照各醫療機構所訂之照 顧服務員作業規定實施照顧作業，幹部應負責做好與機構間 之聯繫及聯絡安排照顧服務員和督導管理照顧服務員等事宜 。」本件被告陳麗雲係受原告聘僱，而其工作內容之一為應 徵照顧員，被告謝明玉雖係受被告陳麗雲應徵擔任中國醫藥 大學附設醫院病患王陳彩蓮之照顧員，惟被告陳麗雲係受僱 於於原告，而其所選任之看護被告謝明玉，亦應是與原告訂 立僱傭契約於一定期間內，依據僱用人之指示，從事一定種 類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係 。況勞動契約以僱傭關係為原則，承攬關係則屬例外，被告 陳麗雲就原告與被告謝明玉間成立承攬關係之事實，僅提出 一份有限責任台中市照顧服務勞動合作社承攬契約書，惟該 承攬契約書之承攬人欄、承攬期間、承攬項目均未填寫，且 立契約書人欄亦未清楚填寫，尚難依此即遽認原告與被告謝 明玉間成立承攬契約，而被告陳麗雲又未提出其他事證以實 其說，是被告陳麗雲前開所辯，不足採信。
三、次按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因 ，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務， 因一債務人給付，他債務人即同免其責任（最高法院九十二 年度台上字第一五四０號判決意旨參酌）。本件被告陳麗雲 與被告謝明玉係基於不同債務發生原因，就同一損害賠償給 付內容，對原告各負給付義務，揆諸最高法院九十二年度台 上字第一五四０號判決意旨，被告陳麗雲與被告謝明玉為不 真正連帶債務人，因其中一被告給付損害賠償，其餘被告即 免其責任。
四、按「保險制度旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人 之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保 險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權並非出 於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保 險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之 關係外，不生損益相抵問題，固經本院著有六十八年台上字 四二號判例。惟該判例係針對保險法而為，旨在闡述保險人 得代位行使被保險人對於加害人之損害賠償請求權時，被保 險人即不得再向加害人請求損害賠償。尚難依該判例而謂除 保險法第五十三條規定之情形外，縱保險法以外之法律有保 險人得代位行使被保險人之權利之規定，被保險人於受領保 險給付後，仍得向加害人請求損害賠償。」（最高法院八十 八年度台上字第三五三號判決參照）是原告雖以最高法院六 十八年台上四十二號判例主張於受保險給付後，仍得向被告 陳麗雲、被告謝明玉請求全部之損害賠償，惟參照最高法院 八十八年度台上字第三五三號判決，原告此部分主張自屬無 據。
五、次按「被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於 第三人有損失賠償請求權者，於保險人履行賠償之義務後， 依保險法第五十三條第一項規定，其損失賠償請求權於賠償 金額範圍內，當然移轉於保險人，被保險人於受領保險金給 付後，即不得再向第三人行使已移轉予保險人之損失賠償請 求權。」（最高法院九十三年度台上字第二０六０號判決參 照）本件原告既已向第一產物保險股份有限公司投保，且於 該事故後第一產物保險股份有限公司已賠償意外責任險十九 萬五千元，參照最高法院九十三年度台上字第二０六０號判 決，其損失賠償請求權於賠償金額範圍內，當然移轉於保險 人，即第一產物保險股份有限公司已賠償意外責任險十九萬 五千元範圍內，原告於受領保險金給付後，即不得再向第三 人即被告陳麗雲、被告謝明玉行使已移轉予保險人之損失賠 償請求權即。是原告僅得向被告陳麗雲、被告謝明玉請求第 一產物保險股份有限公司已賠償之十九萬五千元外之不足金 額，即五萬五千元（計算式：250000－195000＝55000）。六、從而，原告請求被告陳麗雲給付五萬五千元、被告謝明玉給 付原告五萬五千元，均暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，被告如其中一人已為全 部或一部之給付時，其餘被告於給付範圍內同免給付責任。 為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。
七、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌
均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。八、本件訴訟費用額確定為四千六百五十元（即原告繳納之第一 審裁判費二千六百五十元及公示送達登報費用二千元），依 民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項規定，應由被告 負擔一千零二十三元（計算式：4650×55000/250000＝1023 ），餘由原告負擔。
九、本件係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第 三百八十九條第一項第三款規定，原告勝訴部分應依職權宣 告假執行。又被告陳麗雲陳明願供擔保請准宣告免為假執行 ，核屬有據，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 簡賢坤
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 賴淵瀛