福建高等法院金門分院刑事判決 104年度上易字第6號
上 訴 人
即 被 告 陳才生
上 訴 人
即 被 告 宋文成
上二人共同
送達代收人 吳奎新 律師
上列上訴人等因竊盜案件，不服福建金門地方法院104 年度易字
第3 號，中華民國104 年3 月5 日第一審判決（起訴案號：福建
金門地方法院檢察署103 年度偵字第221 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條 規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書 狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書 狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於 上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法 院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補 正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁 回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴 但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由 第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具 體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或 表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之 （例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力 ，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違 背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背 法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由 ，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要 性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不 當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體 理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更 第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契 合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事 判決意旨參照）。
二、上訴人即被告陳才生不服原審判決提起上訴，其上訴理由略
以：㈠伊所攜帶之螺絲起子僅係一般工具，伊不知宋文成有 攜帶美工刀，故應論以普通竊盜罪，而非加重竊盜罪；㈡伊 犯後態度良好，情堪憫恕，請酌減其刑，給予自新之機會等 語。上訴人即被告宋文成不服原審判決提起上訴，其上訴理 由略以：伊於本件竊盜犯行中僅處於配角身分，育有4 歲兒 子、配偶有孕在身，犯後態度良好，係屬初犯，請惠予緩刑 之諭知等語。
三、經查：
㈠本件經原審法院審理結果，認為被告2 人有加重竊盜犯行， 罪證明確，因而就其等所犯各判處被告陳才生有期徒刑7 月 （累犯），被告宋文成有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺 幣（下同）1 千元折算1 日。原審係依憑被告2 人於原審之 自白，證人林睿城、俞全和、周佑軒、王濟軍、楊琇雀之證 述，並有鈺全公司基本資料查詢表、貨櫃397 （PS01-10 ） 簽收單、房屋租賃契約影本、錄音譯文、第一次查獲贓證（ 損失）清單、第二次查獲贓證（損失）清單、金門縣警察局 贓物認領保管單各1 份、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表共 2 份、料羅港區車輛進出查詢表、車籍資料查詢表、海關通 關號碼（原船隻掛號）查詢（GB330 ）表、海關貨櫃（物） 運送單、裝櫃清單、出口報單、INVOICE 、PACKING/WEIGHT LIST各1 份、現場勘查照片共2 份、特別准單及特別準單申 請書、出口報單放行清表各1 份在卷可稽，足認被告等任意 性自白與事實相符，堪予採信。從而認定被告等所犯之上開 犯罪事實。從形式上觀察，原判決認定事實並無錯誤，復無 採證認事違背經驗法則或論理法則之情形。
㈡按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；扳手、鉗子、起子 等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅應認為 行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪（最高法院76年度臺 上字第39、3929號判決意旨均足資參照）；又證據之取捨、 證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷 之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或 論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定 甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第 二審上訴理由。查被告陳才生於原審審理時自承螺絲起子1 支、美工刀1 支，係由其攜帶放置於工作腰包內等語，核與 被告宋文成於原審審理中所陳，伊沒有帶螺絲起子及美工刀 等情相符（見原審卷第41頁反面、第42頁），原審因而於判 決中敘明：查被告陳才生、宋文成為本件竊盜犯行時所攜帶 之螺絲起子及美工刀各1 支，雖未據扣案，然被告陳才生於
103 年3 月26日偵訊時以證人身分結證稱攜帶螺絲起子及美 工刀之目的，係分供撬開貨櫃鎖頭、割開貨櫃內物品封膜使 用，該等工具既可供撬開貨櫃鎖頭、割開貨櫃內物品封膜使 用，足見應甚為堅硬及銳利，持之刺擊或揮擊自足以對人之 生命、身體造成威脅，為客觀上足以傷害人生命、身體之器 械，顯為具有危險性之兇器無訛等情。被告陳才生上訴否認 知悉被告宋文成身上有攜帶美工刀，認僅成立普通竊盜云云 ，係對於原審判決已經明白論斷之事項，任持己見指摘，均 非本於案內具體之卷證資料，或提出其他新事證，以指摘或 表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而可構成應予撤銷之具體事由。 ㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原判決為 刑罰之量定時，已說明被告陳才生前於民國97年間因竊盜案 件，經本院以98年度上易字第1 號判決判處有期徒刑6 月確 定；又於98年間因贓物案件，經福建金門地方法院以98年度 城簡字第55號判決判處有期徒刑5 月確定。上開2 罪嗣經福 建金門地方法院，以99年度聲字第7 號裁定定應執行有期徒 刑9 月確定，於99年8 月20日易科罰金執行完畢後，5 年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告陳才 生、宋文成身為理貨業從業人員，竟均不思正道取財，在工 作地點攜帶兇器竊取他人財物，對他人財產安全與社會治安 之維護，實已構成相當之威脅與危害，允不宜輕縱，惟衡酌 被告2 人犯後尚知坦承犯行，且與東風公司達成民事和解賠 償500 萬元，並依約履行中，業據告訴代理人顏尚軒於本院 準備程序時陳明無訛，並有和解書影本1 份附卷可佐，堪認 犯後態度尚屬良好，並兼衡被告陳才生國中二年級肄業之智 識程度、目前失業、已婚育有一子就讀國中及配偶因本案離 家之家庭情形、前有竊盜等犯行之科刑紀錄之非佳素行；被 告宋文成高職畢業之智識程度、目前初覓得新工作、已婚育 有一四歲子及配偶現有孕在身之家庭情形，暨其等犯罪之動 機、目的、手段、情節、告訴人已領回被竊物品等一切情狀 ，分別量處被告陳才生有期徒刑7 月，被告宋文成有期徒刑
6 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，以示懲儆等情。原 審量處前揭刑罰，不僅係以被告之責任為基礎，審酌刑法第 57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之 刑罰，亦未逾法定刑度，且均宣告刑法第321 條法定刑之最 輕本刑，已對被告2 人於量刑上極盡寬容之能事，被告等何 忍任意指摘原判決為違法。
㈣次按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌 量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064 號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上 字第899 號判例參照）。如別有法定減輕之事由者，應優先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最 高法院88年度台非字第265 號判決參照）。而是否適用刑法 第59條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依 職權裁量之事項（最高法院101 年度台上字第4097號判決意 旨參照）。查原判決業已敘明被告2 人雖有運回贓物及通知 告訴人等情狀，惟此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由，況且被告2 人上開舉動，係因竊盜既 遂後，因無法銷贓，方聯絡告訴人，誆稱係其2 人尋獲，欲 要求告訴人買回，業據被告陳才生於偵訊中自承明確，要無 刑法第59條規定之適用等情，就其等所犯之罪行與罪責已詳 為審酌，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故原判決未再依刑 法第59條規定酌減其刑，並無不當，併予敘明。 ㈤又緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可 認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判 時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑 指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照 ）。被告宋文成上訴請求給予宣告緩刑云云，並未依法指摘 或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，尚非提起 上訴之具體理由。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法 或不當之處，量刑亦屬妥適，被告等上訴理由並未依據卷內 既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採 證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而 構成應予撤銷之具體事由，非屬得上訴第二審之具體理由。 揆諸前揭法律規定及判決意旨，以及「程序優先於實體」之 刑事訴訟法原則，本件被告等提起之第二審上訴不合法律上
程式，爰不經言詞辯論，均判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
刑事庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 陳春長
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日