臺灣臺中地方法院民事判決 103年度沙簡字第251號
原 告 王進欽
施政吉
共 同
訴訟代理人 蔡得謙律師
洪翰今律師
上列一人
複代理人 許旭助
洪翰中
被 告 林政雄
訴訟代理人 林劉淑琴
林益堂律師
陳世煌律師
黃俊昇律師
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國104年4月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對被告所有坐落臺中市○里區○○○段○○○○○地號如附圖編號Ｂ所示部分面積四二一平方公尺土地有通行權。被告應容忍原告通行前項通路以至公路，並不得有任何妨害原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔
本判決第二項得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告王進欽為坐落臺中市后里區牛稠坑段89-67、89-68、 89-69、89-70地號土地（下稱系爭89-67、89-68、89-69 、89-70地號土地）之所有權人，原告施政吉為同段59-20 地號土地（下稱系爭59-20地號土地，並與原告王進欽所 有上開土地合稱系爭需役地）之所有權人。原告所有系爭 需役地均為袋地，並未與道路相鄰，而被告林政雄所有同 段77-86地號土地（下稱系爭77-86地號土地）與原告所有 系爭需役地相鄰。原告為通行至道路，必經被告所有之系 爭77-86地號土地，被告之父因見原告無法通行至道路， 遂同意原告無償通行被告所有系爭77-86地號土地，並鋪 設長、寬約為157、3公尺之水泥道路供原告通行。原告已 通行該水泥道路長達數十年之久。詎被告竟於民國103年3 月3日擅自將該水泥道路封閉，並禁止原告通行，致原告 現無主要道路通行至主要幹道，經調解亦無結果。上開水 泥道路經原告聲請本院103年度全字第44、45號裁定假處
分，該事件到場履勘並囑託臺中市豐原地政事務所測量結 果，其占用系爭77-86地號土地之位置、面積，如該所103 年5月30日測量圖說（即本判決附圖，下稱附圖）。（二）原告所有系爭需役地因未與道路相鄰而為袋地，且原告所 有之系爭需役地其西側為山坡地，與道路最近之通行方式 即為經過被告所有之系爭77-86地號土地。況原告早已鋪 設水泥道路可供通行之用，准許原告繼續通行該道路，實 為對鄰地損害最小之方式，請求繼續通行原道路。（三）對被告抗辯之陳述：
⒈民法789條之規定僅適用於土地與公路原有適宜之聯絡 ，因土地一部之讓與或分割而使土地成為袋地之情形， 如土地於分割或讓與前已屬袋地，或士地經多次反覆之 讓與或分割其一部而成為袋地，因非立法理由所指現或 前手土地所有人之任意行為所致，此時應不可再回溯自 多次前之讓與或分割，而主張有民法第789條規定之適 用。原告王進欽所有系爭89-70地號土地雖自同段89-18 地號土地分割而來，惟同段89-18號地號土地亦為袋地 ，而被告所稱之同段89-5地號土地亦為袋地，依最高法 院99年臺上1765號民事判決意旨，無民法789條規定之 適用。又原告王進欽所有系爭89-70地號土地乃歷經多 次分割或轉讓而來，而同段89-5、89-15、89-18皆非為 同一人所有，此與民法789條之規定並不相符，並無民 法789條規定之適用。
⒉原告施政吉所有之系爭59-20號土地雖分割自同段59-9 地號土地，惟該二筆土地於分割或讓與前已屬袋地，而 非因分割或讓與始成為袋地。且依最高法院99年度臺上 字907號判決意旨，所謂袋地並不以土地絕不通公路為 限，如其聯絡並不適宜、費用過鉅，具有危險或非常不 便者，皆包括在內。本件依勘驗筆錄及所附空照圖（即 勘驗當日地政人員提出之103年8月12日列印之空照圖， 見本院卷第132頁，下稱空照圖甲），同段59-9地號土 地並無可供車輛通行之道路與連外之公路相連接，且空 照圖甲所示C點至A、B兩點為坡度甚大之山坡地，其道 路為寬度約一公尺之果園下水泥便道，無法供車輛通行 ，故本件並無民法789規定之適用。
⒊被告於答辯狀四所提出之圖片並不具體明確，由其所提 出之圖片觀之，無法明確知悉被告所指述之地點為圖示 何處，應由被告負實質之舉證責任，不能僅泛泛指出依 空拍圖所示。又該圖之比例尺為五千分之一，不僅難以 探知被告所指之道路何在，被告所指道路是否有連接一
事亦難查悉。而關於道路寬度部分，亦難實際探求測量 ，此皆屬被告應負之舉證責任，原告就此否認被告所述 等語。
（四）並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則以：
（一）被告係於67年10月14日以買賣為原因取得系爭77-86地號 土地，原告主張被告係繼承取得該土地，且於被告父親時 代即同意原告通行，顯與事實不符。依民法第789條規定 ，原告應選擇通行其各自土地他分割人之土地通行至道路 ：
⒈原告施政吉所有系爭59-20地號土地與同段59-12、59-1 4、59-15及59-21地號土地均係自同段59-9地號土地分 割而來，系爭59-20地號土地與同段59-9地號土地於分 割後之所有人均屬相同。則原告施政吉所有系爭59-20 地號土地欲與公路為適宜之聯絡，自應通行被告於103 年11月24日提出之答辯狀附圖（見本院卷第86頁，下稱 附圖甲）所示紫色部分（EF連線）至后里區內東路萬聖 巷。蓋該部分距離道路最短，且所經過之處均係自同段 59地號土地分割而來之土地。退步言，原告施政吉所有 系爭59-20地號土地係由同段59-9地號土地分割而來， 而同段59-9地號土地依附圖甲所示，既有於A`點及B點 與私設道路連接，則原告施政吉本應通行同段59-9地號 土地後，與由同段59-9地號土地與附圖甲所示A`延伸至 C點之粉紅色道路至D點之內東路廣益巷，或由B點延伸 之橘色道路連接至C點之粉紅色私設產業道路至D點之內 東路廣益巷，始為適當。
⒉原告王進欽所有系爭89-70地號土地與同段89-3、89-19 、89-27及89-28地號土地均係自同段89地號土地分割而 來。原告王進欽所有之系爭89-70地號土地欲與公路為 適宜之聯絡，應通行如附圖甲所示綠色部分（GH連線） ，以至附圖甲所示橘色部分之后里區內東路萬聖巷。蓋 該部分距離道路最短，且所經過之處均係自同段89地號 土地分割而來之土地。退步言之，原告王進欽所有系爭 89-67、89-68、89-69、89-70地號土地與同段89-18、8 9-19、89-20、89-21、89-22、89-25、89-26、89-29至 47等地號土地均係自同段89-5地號土地分割而來。系爭 89-70地號土地既係由同段89-15地號土地分割而來，而 同段89-15地號土地又與分割自同段77-43地號而來之同 段77-89地號土地合併，之後分割增加同段77-99、77-1 00、77-101地號土地，則原告王進欽欲通行至內東路廣
益巷自應由附圖甲所示紅色部分（IJ連線）為適當。蓋 系爭紅色部分之土地係與同段89-15地號土地合併後分 割而來，自應通行該部分始為適當並侵害最小。（二）原告主張之通行路線係直接從被告所有系爭77-86地號土 地中間切過，將被告所有之土地區分成二部分致難以利用 。若認原告仍得依民法第787條規定通行至公路，則原告 所主張之通行路線，並非侵害最小之方式：
⒈原告王進欽之土地欲通行至內東路廣益巷，應係以如附 圖甲所示紅色部分（IJ連線）始為對周圍鄰地侵害最小 之處所。蓋該處所選擇之路徑係延同段77-101、77-100 、77-99及77-89地號土地邊界通行至內東路廣益巷，由 此處通行對鄰地之影響較小，不會將土地分成二部分造 成土地難以使用。延紅色路徑連接至內東路廣益巷所需 使用之面積，較原告主張之通行路徑之面積較少，且路 徑筆直無需蜿蜒通行。另同段77-101、77-100、77-99 及77-89地號土地係由同段77-43地號土地分割出之同段 77-89地號土地合併同段89-15地號土地後分割而來，則 由該部分通行顯然侵害較小。
⒉原告施政吉部分，則應係通行如附圖甲所示粉紅色路徑 為侵害最小之方式。蓋依附圖甲所示，原告施政吉所有 之系爭59-20地號土地有如附圖甲所示A點延伸之粉紅色 私設產業道路連結至D點之內東路廣益巷，該處既有巷 道可供通行，距離其土地又較近，自以該粉紅色之路徑 為侵害最小之通行處所。另原告施政吉所有之系爭59-2 0地號土地係自同段59-9地號土地分割而來，則原告施 政吉本應通行同段59-9地號土地後，與由同段59-9地號 土地與附圖甲所示A`延伸至C點之粉紅色道路至D點之內 東路廣益巷，或B點延伸之橘色道路連接至C點之粉紅色 私設產業道路至D點之內東路廣益巷，始為侵害最小。（三）若認仍應以通行被告所有系爭77-86地號土地為適當，則 被告認應以通行附圖甲所示藍色路徑為適當。因附圖甲所 示藍色部分係沿被告所有系爭77-86地號土地與鄰地同段 89-18、89-41、77-101、77-18、77-82之界址部分，若以 該部分土地供原告通行，被告之土地將可不受道路分隔而 有難以利用且價值減損之問題，對被告而言始為侵害最小 。
（四）若認仍應以通行原告所主張之路徑為適當，則原告請求確 認通行道路之寬度達3.5公尺，實屬過寬。系爭59-20地號 土地及89-70地號土地之使用分區為山坡地保育區、使用 類別為農牧用地，該二筆土地目前均為種植果樹。雖原告
王進欽所有之89-70地號土地上有建物，然該建物並未辦 理保存登記。因此，縱認有通行之必要，亦僅需供運送水 果之小型爬山虎車輛使用即足夠，且無需預留會車空間， 因此應以2公尺即已足夠，而非需達3.5公尺之寬度，蓋依 原告所主張之寬度，該部分道路之面積即達541平方公尺 之鉅，顯然損害被告權益甚大。
（五）若認仍有通行被告土地之必要，則因此勢必造成被告所有 通行地之損害，依民法第789條規定，原告應支付被告償 金等語，資為抗辯。
（六）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法 院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張其 等所有系爭需役地就被告所有系爭77-86地號土地如附圖 編號B所示之水泥道路有通行權，惟為被告所否認。且被 告於103年3月3日將如附圖編號B所示之水泥道路封閉，禁 止原告通行，經原告聲請本院103年度全字第44號、45號 裁定准予假處分在案，有原告提出之現場照片及上開案號 勘驗筆錄、裁定在卷可憑（見本院卷第39至41頁），並經 調卷查核屬實。則原告主張其等就被告所有系爭77-86地 號土地有通行權之法律關係存在，即不明確，致原告私法 上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予 以排除，原告提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利 益，合先敘明。
（二）原告王進欽主張系爭89-67、89-68、89-69、89-70地號土 地為其所有、原告施政吉主張系爭59-20地號土地為其所 有，系爭77-86地號土地則為被告所有；原告所有系爭需 役地均為袋地，並未與道路相鄰，而被告所有系爭77-86 地號土地與原告所有上開土地相鄰，並與臺中市后里區內 東路廣益巷（下稱廣益巷）相鄰等情，業據原告提出上開 土地登記謄本、地籍圖謄本、空照圖及現埸照片等件為證 （見補字卷第5至17頁）。經本院103年度全字第44、45號 假處分事件會同地政人員到場勘驗測量結果，系爭77-86 地號土地北側鄰廣益巷，於同段77-82地號土地西側鄰廣 益巷處有水泥路面寬約3、4公尺之私設道路，於廣益巷交 接處之路口設有4根水泥樁，上綁竹杆橫條，另有兩枝大
型水泥柱設於路口處作為阻攔進入系爭77-86地號土地道 路之阻隔。由廣益巷進入系爭77-86地號土地上之道路， 該私設道路可達原告土地；系爭77-86地號土地當時種植 李、梨樹。原告施政吉所有系爭59-20地號土地當時種植 梨、柿子，該地與原告主張通行之私設道路有一水泥路面 相接。原告王進欽所有系爭89-67、89-68、89-69、89-70 地號土地於當時種植梨、柿、橘。系爭89-70地號土地上 有原告王進欽所有作為居住使用之農舍，該農舍為原告主 張通行道路之盡頭。從原告王進欽農旁之小路行走，該小 路前段無既成道路，只能單人徒步下坡並須越過石頭堆疊 之蛇籠始能抵達小路，該小路無路面埔設，仍為泥土路面 ，並高低不平，只能容一人步行通行，狀況類似登山步道 ，無法通行任何車輛。由原告施政吉所有系爭59-20地號 土地上之私設水泥道路進入道路寬度原為3、4公尺，進入 果園上坡後，道路寬度減為2至2.5公尺，至果園最高處道 路寬度減為1公尺以下，水泥道路終止於竹林前。經豐原 地政事務所人員測量由廣益巷進入被告所有系爭77-86地 號土地上之水泥私設道路占用系爭77-86地號土地之位置 、面積，如附圖編號B、面積421平方公尺等情，有該案10 3年5月5日勘驗筆錄及附圖附於該案卷可憑，並經調閱查 核屬實。另經本院於103年1 2月10日會同兩造及臺中市豐 原地政事務所人員實地勘驗現場：原告王進欽所有系爭89 -67、89-68、89-69、89-70地號土地為山坡地，水泥道路 位於系爭89-67、89-68、89 -69、89-70地號土地東邊與 被告所有系爭77-86地號土地相鄰處，其位置面積如附圖 紅色線部分，水泥道路地勢較低，可連接被告所有系爭77 -86地號土地如附圖編號B所示之水泥道路通行至廣益巷； 水泥道路往西部分為山坡地，並無道路，往北及東北部分 僅有附圖編號B所示之水泥道路通行廣益巷，並無其他道 路。兩造所有系爭土地種植梨子、柿子、橘子等果樹。經 實地勘驗廣益巷之私設道路（入口處位於同段77-34與77- 107地號土地交接處）通往空照圖甲C點之碎石道路，寬度 約2公尺，可容忍小客車通行，空照圖甲C點至A、B點為寬 度約1公尺之果園下水泥便道，蜿蜒於果樹之間；C點有一 塊寬約5公尺、長約20公尺之空地可供車輛迴轉，有勘驗 筆錄、空照圖甲及現場照片在卷可憑（見本院卷第130至1 34頁）。被告並未對本院前揭假處分裁定提起抗告，且嗣 後亦陳明不爭執原告所有系爭需役地為袋地（見本院卷第 130頁反面），堪信原告此部分主張為真實。茲被告抗辯 ：依民法第789條規定，原告僅得通行他分割人之所有地
通行至公路，若認原告仍得依民法第787條規定通行至公 路，則其等所主張之通行路線穿越被告所有系爭77-86地 號土地，並非侵害最小之方式；若認原告仍應以通行被告 之土地為適當，則被告認應以通行附圖甲所示藍色路徑為 適當；縱認應以通行原告所主張之路徑為適當，則原告請 求確認通行道路之寬度達3.5公尺，實屬過寬，且應依民 法第787條第2項規定支付被告償金等前揭情詞置辯。原告 則主張本件無民法第789條規定之適用。兩造主要爭執在 於：本件有無民法第789條規定之適用？原告請求通行之 路線，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？（三）本件有無民法第789條規定之適用？
按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓 人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所 有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定 有明文。立法理由在於：「因土地之一部讓與或分割，致 生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。 故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之 公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分 割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之 義務。」、「數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（ 包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數 人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地 所有人因至公路，亦僅得通過該讓與之土地，以貫徹本條 立法精神，爰仿德國民法第918條第2項後段規定，修正第 1項。又所謂『同屬於一人』非指狹義之一人，其涵義包 括相同數人，併予指明。」。換言之，民法第789條第1項 規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割 時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而 得事先為合理之解決（最高法院88年度臺上字第2946號民 事裁判意旨參照），自不能因當事人之任意行為，而加重 其他鄰地所有人之負擔。是在土地有數宗，而讓與其一部 或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常使用之情形，適用民法第789條第1項後段規定之前提 需為數宗土地同屬於一人或相同之數人所有，得為預見以 作安排，始得事先為合理之解決。且民法789條之規定， 僅限土地原非袋地，而因土地所有人之任意分割或讓與行 為，致部分土地成為袋地時，始足當之。經查： ⒈被告抗辯：原告施政吉所有系爭59-20地號土地係於56
年3月13日由同段59-9地號土地分割而來，而同段59-9 地號土地依附圖甲所示，既有於A`點及B點與私設道路 連接，則原告施政吉本應通行同段59-9地號土地後與由 同段59-9地號土地與附圖甲所示A`延伸至C點之粉紅色 道路至D點之內東路廣益巷，或由B點延伸之橘色道路連 接至C點之粉紅色私設產業道路至D點之內東路廣益巷， 始為適當云云，提出土地登記簿、空照圖等件為證（見 本院卷第68、235頁）。查本院於103年12月3日到場勘 驗結果，並無附圖甲所示A至A`至C點粉紅色之道路，無 從藉以通行至廣益巷，有勘驗筆錄、現場照片及空照圖 甲在卷可憑（見本院卷第130-134頁）。其次，原告前 揭所謂附圖甲所示B點延伸之橘色道路連接至C點之粉紅 色私設產業道路至D點之廣益巷，經實際勘驗結果：由 廣益巷之私設道路（入口處位於同段77-34與77-107地 號土地交接處）通往空照圖甲C點設有寬約2公尺之碎石 道路（大致沿著同段77-107、77-105、77-106及77-19 地號土地東側地籍圖經界線至同段59-9、77-19、77-23 地號土地交界處），可供小客車通行，空照圖甲之C點 為寬約5公尺、長約20公尺之空地可供車輛迴轉，惟空 照圖甲之C點至A、B點均為寬度約1公尺之果園下水泥便 道，蜿蜒於果樹之間，已如前述，空照圖甲之C點至A、 B點顯無法供一般車輛通行。再者，原告施政吉所有系 爭59-20地號土地係於56年7月4日由同段59-9地號土地 分割而來，有土地登記簿在卷可稽（見本院卷第211、2 35頁），則適用民法第789規定之前提，自需同段59-9 地號土地於59年7月間分割時並非袋地，因該土地所有 人之任意分割或讓與行為，致系爭59-20地號土地成為 袋地時，始足當之。惟依被告提出之系爭土地等地段之 林務局於66年11月間拍攝之空照圖（見本院卷第269頁 ，原本外放），同段59-9地號土地東側並無道路，顯見 當時前揭現況由廣益巷之私設道路通往空照圖甲C點之 寬約2公尺之私設碎石道路，尚未延伸至同段59-9、77- 19、77-23地號土地交界處。此情對照原告提出之林務 局於74年9月間拍攝之空照圖（見本院卷第270頁，原本 外放）益為明瞭。該延伸至同段59-9、77-19、77-23地 號土地交界處之道路應係66年11月間以後始闢設。準此 ，同段59-9地號土地於59年3月間應為袋地，原告此部 分主張，堪以採信。同段59-9地號土地於59年3月間既 為袋地，不論該土地所有人如何分割或讓與，原土地、 分割出或讓與之土地自仍為袋地時，其於分割或讓與時
對於該土地不能與公路適宜聯絡之情形，無法事先為合 理之解決，依前揭說明，並無民法第789條規定之適用 。
⒉同段89-5地號土地於43年4月28日分割增加同段89-15地 號土地，同段89-15地號土地再於50年8月10日分割增加 同段89-18地號土地，同段89-18地號土地復於89年5月2 9日分割增加89-67、89-68、89-69、89-70地號土地， 固有土地登記簿在卷可憑（見本院卷第120、123、125 、208頁）。惟同段89-5地號土地為袋地，有地籍圖謄 本附卷可稽（見本院卷第139頁）。則不論該土地所有 人如何分割或讓與，原土地、分割出或讓與之土地自仍 為袋地。亦即其於分割或讓與時對於上開土地不能與公 路適宜聯絡之情形，無法事先為合理之解決，依前揭說 明，亦無民法第789條規定之適用。其次，依地籍圖謄 本（見本院卷第206頁），同段77-43地號土地現臨臺中 市后里區內東路廣益巷。同段77-89地號土地則係分割 自77-43地號土地、合併自89-15地號土地、因分割增加 77-99、77-100、77-101地號土地，亦有土地登記謄本 在卷可稽（見本院卷第127頁）。若同段77-43地號土地 分割出同段77-89地號土地時已臨廣益巷，則適用民法 第789條規定結果，僅由該土地分割出之同段77-89、77 -99、77-100及77-101地號土地若因而與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常使用時，其因至公路，僅得通行同 段77-43地號土地而已。蓋系爭89-70地號土地並非自同 段77-43地號土地分割而來，而係於89年5月29日與系爭 89-67、89-68、89-69地號土地自同段89-18地號土地分 割而來，而同段89-18地號土地則早於50年9月1日即由 同段89-15地號土地分割而來，已如前述。再依同段77- 89地號土地登記謄本之記載（見本院卷第127頁），該 筆土地係於92年8月18日始由同段77-43地號土地分割而 來。雖該筆土地登記謄本其他登記事項記載：「分割自 77-43、合併自89-15」等語，惟其所謂「合併自89-15 」意義不明。因依同段89-15地號土地登記簿之記載（ 見本院卷第253-257頁），並無該筆土地與同段77-89等 地號土地合併之資料。縱同段89-15地號土地與分割自 同段77-43地號而來之同段77-89地號土地合併，亦係92 年8月間之事，在此之前，系爭89-67至70地號等土地早 已存在，是系爭89-67至70地號土地與同段77-43地號土 地並無關係，被告所為之推論，自不成立。被告抗辯： 同段89-70地號土地既係由89-15地號分割而來，而89-1
5地號土地又與分割自77-43地號而來之77-89地號土地 合併，之後分割增加77-99、77-100、77-101地號土地 ，則原告王進欽欲通行至內東路廣益巷自應由附圖甲所 示紅色部分（IJ連線）為適當云云，並非可採。（四）原告請求通行之路線，是否為對周圍地損害最少之處所及 方法？
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行 地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、 第2項定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以 全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義 務。是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依 其現在使用之方法判斷之。又是否為通常使用所必要，除 須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而 土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位 置及用途定之（最高法院81年臺上字第2453號判決意旨參 照）。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡 ，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為 限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為 通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院 53年臺上字第2996號判例參照）。查原告所有系爭需役地 為與公路無適宜聯絡之袋地，且原告王進欽所有系爭89-6 7、89-68、89-69、89-70地號土地輾轉自同段89-5、89-1 5、89-18地號土地分割而來，89-5地號土地為袋地，故無 民法第789條規定之適用；原告施政吉所有系爭59-20地號 土地於56年7月4日分割出時，同段59-9地號亦為袋地，已 如前述，依法原告自得通行周圍地以至公路。是本件應依 民法787條規定，判斷原告主張之通行路線，是否為通行 必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法為之。而 被告所有系爭77-86地號土地中間於66年間即鋪設有3公尺 以下之小路通行廣益巷；原告王進欽所有系爭89-67、89- 68、89-69、89-70地號土地，於74年間即鋪設3公尺以下 小路連接被告所有系爭77-86地號土地上之3公尺以下小路 ；至92年間原告施政吉所有系爭59-20地號土地即有鋪設 道路連接原告王進欽所有系爭89-67、89-68、89-69、89- 70地號土地上之道路，且被告所有系爭77-86地號土地上 之原3公尺以下道路已鋪設為硬面公路等情，經被告陳明 在卷（見本院卷第224、225頁），並有被告提出之林務局
先後於66、74、82及92年間拍攝之空照圖存卷可參（見本 院卷第269-272頁，原本外放）。上開位於被告所有系爭7 7-86地號土地上之道路，經本院103年度全字第44、45號 假處分事件囑託地政人員測量結果，其位置、面積，如附 圖編號B所示、面積421平方公尺等情，已如前述。足見原 告主張之通行路線，亦即位於被告所有系爭77-86地號土 地上如附圖編號B所示之道路，早於66年間即有部分路段 已存在，原告王進欽、施政吉亦分別至遲於74、92年之前 即自其等之土地鋪設道路連接如附圖編號B所示之道路。 則原告如通行如附圖編號B所示之道路至廣益巷，即別無 需要再使用其餘周圍地、闢建道路、鋪設柏油或水泥等， 以節省社會資源。再查：
⒈被告抗辯：原告王進欽之土地欲通行至廣益巷，如通行 附圖甲所示紅色部分（IJ連線）之路線，係延同段77-1 01、77-100、77-99及77-89地號土地邊界通行對鄰地之 影響較小，不會將土地分成二部分造成土地難以使用， 所需使用之面積較原告主張之通行路徑之面積較少，且 路徑筆直無需蜿蜒通行，始為周圍鄰地侵害最小之處所 云云。惟附圖甲所示紅色部分（IJ連線）之路線，現狀 為山坡地果園，並無道路。如原告欲行經該路線連接廣 益巷，需剷除同段77-101、77-100、77-99及77-89地號 土地上之果樹林木、土石，闢建新道路。若周遭原設有 道路，自仍以通行已有之道路對周圍地之侵害較小。尤 其，附圖編號B所示之水泥道路其地勢較低，道路以西 部分均為山坡地，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見 補字卷第12-17頁，本院卷第130頁正反面、133頁正面 ）。故該路線乍看之下雖較附圖編號B所示之路線短， 但計入地勢高低起伏之山坡地等因素後，實際上能否於 同段77-101、77-100、77-99及77-89地號土地上闢建如 附圖甲所示紅色部分（IJ連線）之路徑、使用土地之面 積為何，均不明，尚不能據此推認該路線為對周圍鄰地 侵害最小之處所。原告主張：系爭土地位於山坡地，所 經道路必需考量山坡地坡度，不能直接以直線距離最近 ，即認為係對鄰地損害最小之方式等語，應堪採信。被 告前揭抗辯，則非可採。至於同段77-101、77-100、77 -99及77-89地號土地係由同段77-43地號土地分割出之 同段77-89地號土地合併同段89-15地號土地後分割而來 一事，係92年8月18日之事，當時原告王進欽所有系爭8 9-67、89-68、89-69、89-70地號土地早已存在，已如 前述，不能據此認通行被告主張之路線對周圍地侵害較
小。被告此部分抗辯，亦非可採。
⒉被告復抗辯：依附圖甲所示，原告施政吉所有系爭59-2 0地號土地有如附圖甲所示A點延伸之粉紅色私設產業道 路連結至D點之廣益巷，該處既有巷道可供通行，距離 其土地較近，自以該粉紅色之路徑為侵害最小之通行處 所，原告施政吉應通行如附圖甲所示粉紅色路徑為侵害 最小之方式云云。惟被告所指之該路線，對照空照圖甲 （見本院卷第132頁），係由系爭89-69地號土地東北角 進入系爭59-20地號土地，再經由系爭59-20地號土地及 同段77-19地號土地通往私設道路。經本院實地勘驗結 果，該路線起初為約2至3公尺寬之水泥道路，接近東側 道路縮小，至原告施政吉所有系爭59-20地號土地東側 盡頭處則為竹林，從外觀察看，並無道路等情，有勘驗 筆錄及現場照片附卷可稽（見本院卷第130-133頁）。 同一路線經本院103年度全字第44、45號假處分事件會 同地政人員到場勘驗測量結果：係由原告施政吉所有系 爭59-20地號土地上之私設水泥道路進入，道路寬度原 為3、4公尺，進入果園上坡後，道路寬度減為2至2.5公 尺，至果園最高處道路寬度減為1公尺以下，水泥道路 終止於竹林前等情，亦如前述。另對照空照圖甲（見本 院卷第132頁），亦可清楚得知原告施政吉所有系爭59- 20地號土地上雖有小路，但止於該地號土地與同段77-1 9地號土地交界處，同段77-19地號土地為茂密之果園林 木，確無被告所指之如附圖甲所示之粉紅色私設產業道 路。如原告施政吉欲行經該路線連接廣益巷，尚需剷除 上開被告主張之通行路徑上同段59-9地號等土地上之果 樹、挖除土石以闢建新道路，耗費多餘勞力、時間及費 用，並需考量地勢高低起伏之山坡地是否適於闢建道路 。若周遭原設有道路，自仍以通行已有之道路對周圍地 之侵害較小。是被告上開抗辯，並非可採。至於原告施 政吉所有之系爭59-20地號土地自同段59-9地號土地分 割而來，係56年7月間之事，當時同段59-9地號土地之 東南側並無附圖甲編號B至C所示之黃色私設產業道路， 已如前述。是被告以系爭59-20地號土地係由同段59-9 地號土地分割出為由，抗辯：原告施政吉應通行同段59 -9地號土地後，經由附圖甲所示A`延伸至C點之粉紅色 道路至D點之廣益巷，或B點延伸之橘色道路連接至C點 之粉紅色私設產業道路至D點之廣益巷，始為侵害最小 之方式，亦非可採。
⒊附圖編號B之水泥道路係本院103年度全字第44、45號假
處分事件囑託豐原地政事務所人員測量由廣益巷進入被 告所有系爭77-86地號土地上之水泥私設道路占用系爭7 7-86地號土地之位置、面積等情。且被告所有系爭77-8 6地號土地中間於66年間即鋪設有3公尺以下之小路通行 廣益巷；原告王進欽所有系爭89-67、89-68、89-69、8 9-70地號土地，於74年間即鋪設3公尺以下小路連接被 告所有系爭77-86地號土地上之3公尺以下小路；至92年 間原告施政吉所有系爭59-20地號土地即有鋪設道路連 接原告王進欽所有系爭89-67、89-68、89-69、89-70地 號土地上之道路，且被告所有系爭77-86地號土地上之 原3公尺以下道路已鋪設為硬面公路等情，均如前述。 是原告請求通行被告所有系爭77-86地號土地如附圖編 號B部分之水泥道路，有其歷史淵源。雖被告抗辯：被 告固有於系爭77-86地號土地鋪設道路，惟僅鋪設部分 路段供己通行，並非供公眾或鄰地原告等人通行數十年 之久，而有公用地役關係，係原告王進欽為便利及省時 未經被告同意擅自鋪設道路連接被告所鋪設之道路等語 。惟於本件訴訟之前，原告通行該水泥道路歷時已久， 兩造亦未發生爭執。原告請求繼續通行現狀之水泥道路 ，並未加重被告之負擔。再者，附圖編號B部分水泥道