臺灣宜蘭地方法院民事判決 105年度訴字第448號
原 告 陳曾美靜
曾瓊慧
曾榆涵
曾慧娟
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
追加原告 曾瑞銘
被 告 簡瑞賢
蔡阿養
上 一 人
訴訟代理人 張致祥律師
楊于瑾律師
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於中華民國106年7月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告簡瑞賢與原告間就坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○ ○地號土地上，「收件年期：民國九十六年，字號：宜登字 第００一三六０號，登記日期：民國九十六年一月四日，權 利人：簡瑞賢，權利範圍：全部一分之一，權利價值：空白 ，存續期間：不定期限，地租：空白，權利標的：所有權， 設定權利範圍：六十九點一九平方公尺，證明書字號：０九 六宜地字第００００五五號，設定義務人：簡玉枝」之地上 權法律關係不存在。
二、被告簡瑞賢應將第一項所示之地上權登記予以塗銷。三、被告簡瑞賢應將坐落於宜蘭縣○○市○○○段○○○地號土 地上，如附圖一所示編號f1（面積六十六點二二平方公尺） 之一層鐵皮頂建物、編號G（面積十三點七八平方公尺）之 鐵製壓克力雨棚、圍牆1（面積零點三二平方公尺）、圍牆2 （面積零點四八平方公尺）拆除；應將坐落於宜蘭縣○○市 ○○○段○○○地號土地上，如附圖一所示編號f2（面積零 點七八平方公尺）之一層鐵皮頂建物拆除；應將坐落於宜蘭 縣○○市○○○段○○○地號土地上，如附圖二所示圍牆1 （面積零點二四平方公尺）、圍牆2（面積零點二三平方公 尺）拆除，並返還前揭各該部分之土地予原告。四、確認被告蔡阿養與原告間就坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○ ○地號土地上，「收件年期：民國八十三年，字號：字第０ 二０八二０號，登記日期：民國八十三年九月二十九日，權 利人：蔡阿養，權利範圍：全部一分之一，權利價值：空白 ，存續期間：不定期限，地租：空白，權利標的：所有權，
設定權利範圍：五十五點零七平方公尺，證明書字號：宜地 字第００六一一九號，設定義務人：空白」之地上權法律關 係不存在。
五、被告蔡阿養應將第四項所示之地上權登記予以塗銷。六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告簡瑞賢負擔百分之三十五、被告蔡阿養負擔 三十二，餘由原告連帶負擔。
八、本判決第三項，於原告以新臺幣玖拾伍萬元供擔保後，得假 執行。但被告簡瑞賢如以新臺幣貳佰捌拾貳萬捌仟捌佰捌拾 元為原告預供擔保後，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本件原告陳曾美靜、曾瓊慧、曾榆涵、曾慧娟以伊等為宜蘭 縣○○市○○○段000○000地號土地所有人（公同共有）， 起訴請求確認被告簡瑞賢、蔡阿養在上開土地上所設定之地 上權不存在等，嗣以追加原告曾瑞銘亦為該土地之公同共有 人，即為此一地上權法律關係中之義務人，該地上權是否不 存在等情，與追加原告曾瑞銘有合一確定而應共同起訴之必 要，而聲請命曾瑞銘追加為原告，核與民事訴訟法第56條之 1第1項規定相符，應予准許。另原告起訴後，其訴之聲明曾 為多次變更、擴張，最終確認聲明如後述貳所列，核其請求 之基礎事實同一，並屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1 項第2、3、7款規定，應予准許。又追加原告曾瑞銘、被告 簡瑞賢經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告、被告蔡阿養 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告主張：
甲、關於被告簡瑞賢部分：
一、坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號（重測前為宜蘭段乾門 小段289-20地號，下稱系爭649地號土地）、686地號土地（ 重測前為宜蘭段乾門小段289-19地號，分割自289-4地號， 下稱系爭686地號土地）、687地號土地（重測前為宜蘭段乾 門小段289-4地號，下稱系爭687地號土地），原均為訴外人 曾濶嘴所有，嗣由訴外人曾清和繼承，復由原告五人於民國 102年5月7日因繼承而登記為公同共有。緣訴外人簡玉枝前 於38年12月間針對系爭686地號土地聲請設定內容為「權利 範圍：全部一分之一、存續期間：不定期限、地租：空白、 權利標的：所有權、設定權利範圍：20.93坪（即69.19平方 公尺」之地上權，嗣簡玉枝亡故後，該地上權由其繼承人即
訴外人簡慶銅、簡慶和、簡春雄、游慶元繼承各4分之1，其 中簡春雄之權利持分於95年12月間因分割繼承由訴外人游素 柑取得，游慶元之權利持分於95年11月間因分割繼承由訴外 人潘阿吉取得，復再由被告簡瑞賢受讓取得前揭地上權之全 部權利，並完成內容為「收件年期：民國96年，字號：宜登 字第001360號，登記日期：民國96年1月4日，權利人：簡瑞 賢，權利範圍：全部一分之一，權利價值：空白，存續期間 ：不定期限，地租：空白，權利標的：所有權，設定權利範 圍：69.19平方公尺，證明書字號：096宜地字第000055號， 設定義務人：簡玉枝」之地上權登記（下稱系爭A地上權） 。惟查，簡玉枝為系爭A地上權登記時，其所提出之他項權 利登記聲請書、土地租約、建築改良物情形填報表上，均無 曾濶嘴之簽名或蓋章，可知曾濶嘴並未出租土地予簡玉枝， 亦未協同辦理系爭A地上權之設定登記，按69年3月1日修正 前土地登記規則第17條前段規定觀之，簡玉枝未與設定義務 人曾濶嘴共同聲請系爭A地上權登記，難謂為適法，系爭A地 上權登記已存有無效之原因。其次，簡玉枝於申請辦理系爭 A地上權登記時，僅提出建物登記保證書、建築改良物情形 填報表、建物平面圖，既未陳明不能覓致義務人共同申請登 記之理由，更未提出保證其有不能覓致義務人共同申請登記 之理由，核與前開土地登記規則第17條後段單獨登記要件及 第26條第1項所定之應繳納文件不符，益證簡玉枝所為系爭A 地上權登記並非適法，系爭A地上權登記依然存有無效之原 因。簡玉枝所為之系爭A地上權登記既存有無效之原因而自 始無效，則被告簡瑞賢自無從因受讓而取得合法取得系爭A 地上權，亦即現登記於被告簡瑞賢名下之系爭A地上權依然 屬於自始無效，原告自得依據民法第767條規定，訴請被告 簡瑞賢塗銷系爭A地上權之登記。又系爭A地上權既屬自始無 效，且被告簡瑞賢復無其他法律上權源得以占有原告所有之 土地，則被告簡瑞賢自應將屬其所有，坐落於系爭686地號 土地上，如宜蘭縣宜蘭地政事務所105年12月9日土地複丈成 果圖（即附圖一）所示編號f1一層鐵皮頂建物（面積66.22 平方公尺）、編號G鐵製壓克力雨棚（面積13.78平方公尺） 、圍牆1（面積0.32平方公尺）、圍牆2（面積0.48平方公尺 ）；坐落於系爭687地號土地上，如附圖一所示編號f2之一 層鐵皮頂建物（面積0.78平方公尺）；坐落於系爭649地號 土地上，如宜蘭縣宜蘭地政事務所106年3月10日土地複丈成 果圖（即附圖二）所示之圍牆1（面積0.24平方公尺）、圍 牆2（面積0.23平方公尺）等地上物（門牌號碼宜蘭縣宜蘭 市○○○路○○巷00號，以下合稱系爭48號建物）予以拆除
，並返還各該部分之土地予原告。為此，爰先位求為（先位 訴之聲明）：（一）確認系爭A地上權法律關係不存在、（ 二）被告簡瑞賢應將系爭A地上權登記予以塗銷、（三）被 告簡瑞賢應將系爭48號建物予以拆除，並返還各該部分之土 地予原告、（四）第三項聲明，願供擔保，請准宣告假執行 。
二、若認先位之訴無理，則系爭A地上權未定有期限，迄今已達6 7年之久，倘猶任系爭A地上權繼續存在，除對原告之所有權 影響甚鉅外，對系爭土地之開發及利用亦有嚴重不利之結果 ，並致原告無法就系爭土地作有效之經濟利用，實有依民法 第833條之1、第767條規定，訴請法院判決終止系爭A地上權 、塗銷系爭A地上權登記，並命被告簡瑞賢拆除系爭48號建 物及返還土地之必要。爰備位求為（第一備位聲明）：（一 ）請求判決系爭A地上權應予終止、（二）被告簡瑞賢應將 系爭A地上權登記予以塗銷、（三）被告簡瑞賢應將系爭48 號建物予以拆除，並返還各該部分之土地予原告、（四）第 三項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
三、若認先位之訴、第一備位之訴均無理由，請審酌系爭A上權 未定有期限，迄今已達67年之久，依民法第833條之1規定， 酌定地上權存續期間為三年，並自起訴狀繕本送達之翌日起 算。又系爭A地上權之設定面積為69.19平方公尺，僅存在於 系爭686地號土地上如附圖一所示編號f1（面積66.22平方公 尺）及附圖二所示編號G1（面積2.97平方公尺）之範圍內。 至逾越上開地上權設定範圍之被告簡瑞賢所有坐落系爭686 地號土地上如附圖二所示編號G2鐵製壓克力雨棚（面積10.8 1平方公尺）及如附圖一所示編號圍牆1（面積0.32平方公尺 ）、圍牆2（面積0.48平方公尺）之地上建物；坐落系爭687 地號土地上如附圖一所示編號f2之一層鐵皮頂建物（面積0. 78平方公尺）；坐落系爭649地號土地上，如附圖二所示之 圍牆1（面積0.24平方公尺）、圍牆2（面積0.23平方公尺） 等地上物，乃屬無權占用，依民法第767條規定，被告簡瑞 賢自應前揭建物及返還無權占用之土地。爰備位求為（第二 備位聲明）：（一）請求判決系爭A地上權之存續期間為三 年，並自起訴狀繕本送達之翌日起算、（二）確認系爭A地 上權位置在系爭686地號土地上如附圖一所示編號f1（面積 66.22平方公尺）及附圖二所示編號G1（面積2.97平方公尺 ）之範圍內、（三）被告簡瑞賢應將下列建物拆除，並將該 部分之土地返還予原告：1、坐落系爭686地號土地上如附圖 二所示編號G2鐵製壓克力雨棚（面積10.81平方公尺）；2、 坐落系爭686地號土地上如附圖一所示編號圍牆1（面積0.32
平方公尺）、圍牆2（面積0.48平方公尺）之地上建物；3、 坐落系爭687地號土地上如附圖一所示編號f 2之一層鐵皮頂 建物（面積0.78平方公尺）；4、坐落系爭649地號土地上， 如附圖二所示之圍牆1（面積0.24平方公尺）、圍牆2（面積 0.23平方公尺）、（四）第三項聲明部分，願供擔保，請准 宣告假執行。
乙、關於被告蔡阿養部分：
一、緣訴外人蔡水牛前於38年12月間針對系爭687地號土地聲請 設定內容為「權利範圍：全部一分之一、存續期間：不定期 限、地租：空白、權利標的：所有權、設定權利範圍：16.6 6坪（即55.07平方公尺）」之地上權，該地上權已由被告蔡 阿養分割繼承取得，並完成內容為「收件年期：民國83年， 字號：字第020820號，登記日期：民國83年9月29日，權利 人：蔡阿養，權利範圍：全部一分之一，權利價值：空白， 存續期間：不定期限，地租：空白，權利標的：所有權，設 定權利範圍：55.07平方公尺，證明書字號：宜地字第000 000號，設定義務人：空白」之地上權登記（下稱系爭B地上 權）。惟查，蔡水牛為系爭B地上權設定登記時，所提出之 他項權利登記聲請書、租用土地契約、理由書及土地房屋登 記保證書上，均無曾濶嘴之簽名或蓋章，可知曾濶嘴並未出 租土地予蔡水牛，亦未協同辦理系爭B地上權之設定登記， 按69年3月1日修正前之土地登記規則第17條前段規定觀之， 蔡水牛未與設定義務人曾濶嘴共同聲請系爭B地上權登記， 難謂為適法，系爭B地上權登記已存有無效之原因。其次， 蔡水牛於申請辦理系爭B地上權登記時，雖提出建物登記保 證書、建築改良物情形填報表、建物平面圖，然關於不能共 同聲請登記之理由，於其登記保證書之保證原因係載「因義 務人曾濶嘴住址不詳，故不能共同聲請地上權設定登記。」 ，但其在理由書中則稱「因土地所有權人旅行不在，故不能 相商設定地上權。」，二者理由顯然迥異，足證曾濶嘴並未 與蔡水牛達成設定系爭B地上權之合意，蔡水牛以「住址不 詳」或「旅行不在」作為其不能覓致義務人共同聲請登記之 理由，自非可採。依此，蔡水牛既未能證明曾與曾濶嘴達成 設定系爭B地上權之合意，亦未能陳明不能覓致義務人共同 申請登記之理由，更未提出保證其有不能覓致義務人共同申 請登記之理由，核與前開土地登記規則第17條後段單獨登記 要件及第26條第1項所定之應繳納文件不符，顯然蔡水牛所 為系爭B地上權之設定登記並非適法，系爭B地上權登記依然 存有無效之原因。蔡水牛所為之系爭B地上權登記既存有無 效之原因而自始無效，則被告蔡阿養自無從因繼承受讓而合
法取得系爭B地上權，亦即現登記於被告蔡阿養名下之系爭B 地上權依然屬於自始無效，原告自得依據民法第767條規定 ，訴請被告蔡阿養塗銷系爭B地上權之登記。又系爭B地上權 既屬自始無效，且被告蔡阿養復無其他法律上權源得以占有 原告所有之土地，則被告蔡阿養自應將屬其所有，坐落系爭 687地號土地上如附圖一所示編號a1一層鐵皮頂建物（面積6 8.51平方公尺）、編號b1鋼鐵造雨棚（面積19.18平方公尺 ）、編號C鐵皮倉庫（面積20.69平方公尺）、編號D鐵皮頂 建物（面積14.68平方公尺）、編號E鐵皮屋（面積2.82平方 公尺）；坐落系爭686地號土地上如附圖一所示編號a2一層 鐵皮頂建物（面積2.33平方公尺）、編號b2鋼鐵造雨棚（面 積2.87平方公尺）；坐落系爭649地號土地上如附圖二所示 編號C1鐵皮倉庫（面積1.21平方公尺）等地上物（門牌號碼 宜蘭縣○○市○○○路○○巷00號，以下合稱系爭49號建物 ）予以拆除，並返還各該部分之土地予原告。為此，爰先位 求為（先位訴之聲明）：（一）確認系爭B地上權之法律關 係不存在、（二）被告蔡阿養應將系爭B地上權之登記予以 塗銷、（三）被告蔡阿養應將系爭49號建物拆除，並返還各 該部分土地予原告、（四）第三項聲明部分，願供擔保，請 准宣告假執行。
二、若先位之訴無理由，審酌系爭B地上權未定有期限，迄今已 達67年之久，系爭地上權成立目的已不存在，倘猶任系爭B 地上權繼續存在，除對原告之所有權影響甚鉅外，對系爭土 地之開發及利用亦有嚴重不利之結果，並致原告無法就系爭 土地作有效之經濟利用，實有依民法第833之1條、第767條 規定訴請法院判決終止系爭B地上權、塗銷系爭B地上權登記 及命被告蔡阿養拆除系爭49號建物並返還各該部分土地予原 告之必要。爰備位求為（第一備位聲明）：（一）請求判決 系爭B地上權應予終止、（二）被告蔡阿養應將系爭B地上權 之登記予以塗銷、（三）被告蔡阿養應將系爭49號建物拆除 ，並返還各該部分土地予原告、（四）第三項聲明部分，願 供擔保，請准宣告假執行。
三、若先位之訴、第一備位之訴均無理由，請審酌系爭B地上權 未定有期限，迄今已達67年之久，依民法第833條之1規定， 酌定系爭B地上權存續期間為三年，並自起訴狀繕本送達之 翌日起算。又系爭B地上權之設定面積為16.66坪（即55.07 平方公尺），僅存在於系爭687地號土地上，如附圖二所示 編號a1-1（面積55.07平方公尺）之範圍內。至逾越上開地 上權設定範圍之地上物，即被告蔡阿養所有坐落系爭687地 號土地上如附圖一所示編號b1鋼鐵造雨棚（面積19.18平方
公尺）、編號C鐵皮倉庫（面積20.69平方公尺）、編號D鐵 皮頂建物（面積14.68平方公尺）、編號E鐵皮屋（面積2.82 平方公尺）及附圖二所示編號a1-2一層鐵皮頂建物（面積13 .44平方公尺）；坐落系爭686地號土地上如附圖一所示編號 a2一層鐵皮頂建物（面積2.33平方公尺）、編號b2鋼鐵造雨 棚（面積2.87平方公尺）；坐落系爭649地號土地上如附圖 二所示編號C1鐵皮倉庫（面積1.21平方公尺）等地上物則均 屬無權占用，依民法第767條規定，被告蔡阿養自應拆除前 揭建物及返還無權占用之土地。爰備位求為（第二備位聲明 ）：（一）請求判決系爭B地上權之存續期間為三年，並自 起訴狀繕本送達之翌日起算、（二）確認系爭B地上權之位 置在系爭687地號土地上，如附圖二所示編號a1-1（面積55. 07平方公尺）之範圍內、（三）被告蔡阿養應將下列建物拆 除，並將該部分之土地返還予原告：1、坐落系爭687地號土 地上如附圖一所示編號b1鋼鐵造雨棚（面積19.18平方公尺 ）、編號C鐵皮倉庫（面積20.69平方公尺）、編號D鐵皮頂 建物（面積14.68平方公尺）、編號E鐵皮屋（面積2.82平方 公尺）及附圖二所示編號a1-2一層鐵皮頂建物（面積13.44 平方公尺）；2、坐落系爭686地號土地上如附圖一所示編號 a2一層鐵皮頂建物（面積2.33平方公尺）、編號b2鋼鐵造雨 棚（面積2.87平方公尺）；3、坐落系爭649地號土地上如附 圖二所示編號C1鐵皮倉庫（面積1.21平方公尺）、（四）第 三項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
四、所謂之立約書乃原告陳曾美靜、曾瓊慧、曾榆涵、曾慧娟與 訴外人蔡憲聰所簽訂，既非全部土地所有權人與被告蔡阿養 所簽訂，則該立約書之約定內容對於兩造均無拘束力。五、觀諸立約書內容，其真意乃「立約人（即蔡憲聰）承諾於被 告蔡阿養百年後，贈與門牌49號房屋予土地所有人」，然該 門牌49號建物為被告蔡阿養所有，蔡憲聰在其父蔡阿養生前 ，即以蔡阿養死亡作為停止條件而來訂立系爭立約書之贈與 契約，顯然有悖於孝悌善良風俗，系爭立約書之約定已違反 公序良俗而無效，自不生拘束兩造及蔡憲聰之效力，被告蔡 阿養自無從援引立約書之約定來作為其占有原告土地之權源 。
六、縱該立約書為有效成立之契約，惟細究立約書所載內容，其 意旨僅為「立約人（即蔡憲聰）承諾於被告蔡阿養百年後， 贈與門牌49號房屋予土地所有人」，並無約定原告陳曾美靜 等人應提供系爭686、687、649地號土地給被告蔡阿養在其 終老前繼續占有使用，亦無約定被告蔡阿養得據以向原告主 張有權占有使用系爭686、687、649地號土地。亦即系爭立
約書之約定，並不具備民法第269條第1項所定「以約定向第 三人為給付，而第三人對於債務人，得以直接請求給付」之 要件，難謂屬第三人利益契約，被告蔡阿養自不得援引蔡憲 聰所簽訂之立約書約定，主張有權占有系爭686、687、649 地號土地。況且，立約書之約定內容，乃是針對系爭B地上 權範圍內之土地，即系爭687地號土地上面積55.07平方公尺 之建物及土地為約定，地上權以外之土地及建物，並不在立 約書約定之範圍內，則就逾越地上權設定範圍之土地，被告 蔡阿養依然屬於無權占有。
參、追加原告曾瑞銘、被告簡瑞賢經合法通知，均未曾於言詞辯 論期日到場，亦均未曾提出準備書狀作何聲明或陳述。肆、被告蔡阿養則抗辯稱：
一、查蔡水牛早於登記系爭B地上權前十幾年即向曾濶嘴租地建 屋，曾濶嘴復於蔡水牛聲請登記前十幾年移往羅東區三星鄉 不詳住所，曾濶嘴既未能履行登記地上權予蔡水牛之法定義 務，蔡水牛只得備齊相關文件向地政事務所單獨聲請登記為 地上權人，核與當時土地登記規則第17條、第26條第1項、 第32條規定相符，系爭B地上權之登記應屬自始合法有效。 其次，就蔡水牛與曾濶嘴間存在租地建屋契約及地上權契約 一事，已據蔡水牛於辦理地上權登記時，提出四鄰保證書為 證，且原告於利益第三人契約中亦自承「民國38年承租自張 濶嘴（此顯係曾濶嘴之誤繕）…地上建物建號乾門二段0000 0-000」在卷，原告嗣後否認系爭B地上權之合法效力，自非 可採。縱認系爭B地上權原始登記有瑕疵，但被告蔡阿養以 地上權人之意思占有使用系爭土地已超過20年，已經時效取 得地上權，且地上權原即已辦妥登記，自得對抗原告，故原 告主張系爭B地上權為無效，仍非可採。另系爭B地上權成立 之目的依然存在，原告主張終止系爭B地上權或定系爭B地上 權之存續期間，亦均為無理由。又被告蔡阿養基於系爭B地 上權而合法占有使用系爭49號建物所坐落之土地，原告訴請 拆屋還地，亦屬無理由。
二、針對「被告蔡阿養有無以系爭49號建物來占有使用原告所有 土地之權利」一事，原告陳曾美靜、曾瓊慧、曾榆涵、曾慧 娟與被告蔡阿養之子蔡憲聰已達成「於被告蔡阿養百年以後 ，蔡憲聰無條件將系爭49號建物贈與原告四人，在被告蔡阿 養亡故前，被告蔡阿養得繼續占有使用系爭49號建物所坐落 之原告土地。」之合意約定，雙方並簽訂「立約書」為證。 因此，縱使系爭B地上權已不能做為被告蔡阿養合法占有使 用系爭49號建物所坐落原告土地之合法權源，基於上開立約 書之利益第三人約定，被告蔡阿養在亡故之前，依然有權占
有使用系爭49號建物所坐落之原告土地，原告訴請被告蔡阿 養拆屋還地，仍屬無理由。
三、原告陳曾美靜、曾瓊慧、曾榆涵、曾慧娟承諾將系爭49號建 物所坐落土地借給被告蔡阿養使用，直至被告蔡阿養亡故時 止，核屬共有土地之管理行為，依土地法第34條之1規定， 對於另一公同共有人即追加原告曾瑞銘亦發生拘束力。四、依據證人蔡憲聰之證詞、原告曾慧娟之供述，可知原告陳曾 美靜、曾瓊慧、曾榆涵、曾慧娟確實已經同意在被告蔡阿養 亡故前，被告蔡阿養可繼續以系爭49號建物來占有使用原告 所有之土地，則被告蔡阿養顯非無權占有，原告請求被告蔡 阿養拆屋還地，顯無理由。
五、蔡憲聰係本於一片孝心，為免因系爭49號建物是否有權占有 原告土地之紛爭，致使被告蔡阿養臨老飽受訴訟紛擾，甚或 被迫遷出向來居住之地，遂與原告陳曾美靜、曾瓊慧、曾榆 涵、曾慧娟簽署立約書，達成前述之合意，核蔡憲聰之所為 顯符合社會秩序與道德觀，更無違被告蔡阿養之意思，且所 約定之內容屬有利於被告蔡阿養，可使被告蔡阿養免於失去 居所之風險，實未違背公序良俗，自屬合法有效。六、爰求為（答辯聲明）駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。
伍、本件情形，原告主張「
一、系爭649地號（重測前為宜蘭段乾門小段289-20地號）、686 地號（重測前為宜蘭段乾門小段289-19地號）、687地號（ 重測前為宜蘭段乾門小段289-4地號）土地，原均係曾濶嘴 所有，嗣由曾清和繼承，末由原告陳曾美靜、曾瓊慧、曾榆 涵、曾慧娟及追加原告曾瑞銘五人於102年5月7日繼承而登 記為公同共有。
二、簡玉枝前於38年12月間針對系爭686地號土地聲請設定內容 為「權利範圍：全部一分之一、存續期間：不定期限、地租 ：空白、權利標的：所有權、設定權利範圍：20.93坪（即6 9.19平方公尺」之地上權，嗣簡玉枝於64年12月間亡故後， 該地上權由其繼承人即訴外人簡慶銅、簡慶和、簡春雄、游 慶元繼承各4分之1，其中簡春雄之權利持分於95年12月間因 分割繼承由訴外人游素柑取得，游慶元之權利持分於95年11 月間因分割繼承由訴外人潘阿吉取得，復再由被告簡瑞賢因 讓與而取得前揭地上權之全部權利，並完成內容為「收件年 期：民國96年，字號：宜登字第001360號，登記日期：民國 96年1月4日，權利人：簡瑞賢，權利範圍：全部一分之一， 權利價值：空白，存續期間：不定期限，地租：空白，權利 標的：所有權，設定權利範圍：69.19平方公尺，證明書字
號：096宜地字第000055號，設定義務人：簡玉枝」之地上 權登記（即系爭A地上權）。
三、門牌宜蘭縣○○市○○○路○○巷00號房屋（即系爭48號建 物）之所有權人及事實上處分權人為被告簡瑞賢，其占用土 地範圍如下：
（一）坐落系爭686地號土地上，如附圖一所示編號編號f1一層 鐵皮頂建物（面積66.22平方公尺）、編號G鐵製壓克力雨 棚（面積13.78平方公尺）、圍牆1（面積0.32平方公尺） 、圍牆2（面積0.48平方公尺）。
（二）坐落於系爭687地號土地上，如附圖一所示編號f2之一層 鐵皮頂建物（面積0.78平方公尺）。
（三）坐落於系爭649地號土地上，如附圖二所示之圍牆1（面積 0.24平方公尺）、圍牆2（面積0.23平方公尺）。四、蔡水牛前於38年12月間針對系爭687地號土地聲請設定內容 為「權利範圍：全部一分之一、存續期間：不定期限、地租 ：空白、權利標的：所有權、設定權利範圍：16.66坪（即5 5.07平方公尺）」之地上權，該地上權已由被告蔡阿養分割 繼承取得，並完成內容為「收件年期：民國83年，字號：字 第020820號，登記日期：民國83年9月29日，權利人：蔡阿 養，權利範圍：全部一分之一，權利價值：空白，存續期間 ：不定期限，地租：空白，權利標的：所有權，設定權利範 圍：55.07平方公尺，證明書字號：宜地字第006119號，設 定義務人：空白」之地上權登記（即系爭B地上權）。五、門牌宜蘭縣○○市○○○路○○巷00號房屋（即系爭49號建 物）之所有權人及事實上處分權人為被告蔡阿養，其占用土 地範圍如下：
（一）坐落系爭687地號土地上如附圖一所示編號a1一層鐵皮頂 建物（面積68.51平方公尺）、編號b1鋼鐵造雨棚（面積1 9.18平方公尺）、編號C鐵皮倉庫（面積20.69平方公尺） 、編號D鐵皮頂建物（面積14.68平方公尺）、編號E鐵皮 屋（面積2.82平方公尺）。
（二）坐落系爭686地號土地上如附圖一所示編號a2一層鐵皮頂 建物（2.33平方公尺）、編號b2鋼鐵造雨棚（面積2.87平 方公尺）。
（三）坐落系爭649地號土地上如附圖二所示編號C1鐵皮倉庫（ 面積1.21平方公尺）。」
等情，有系爭649、686、687地號土地登記謄本及異動索引 ；系爭A地上權設定登記資料；系爭B地上權設定登記資料、 他項權利證明書；系爭48號建物登記簿、登記謄本、房屋稅 籍登記資料；系爭49號建物登記簿、登記謄本、房屋稅籍登
記資料、所有權狀為證（見本院卷一第10至30、33至39、50 至54、58、81至121、132、134、186至188、210至211頁） ，並據本院至現場履勘及囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員測 量，製有勘驗筆錄、相片及附圖一、二之土地複丈成果圖可 佐（見本院卷一第138至150、171、218頁），且為到庭被告 蔡阿養所不爭執（見本院卷一第281至282頁），而被告簡瑞 賢對於上情亦未曾以言詞或書狀提出任何反對之陳述。依此 ，自堪認定上情屬實。
陸、本件爭點為：
甲、被告簡瑞賢部分：
原告依據民事訴訟法第247條、民法第767條、第833條之1規 定，訴請：
一、先位聲明：
（一）確認系爭A地上權法律關係不存在。
（二）被告簡瑞賢應將系爭A地上權登記予以塗銷。（三）被告簡瑞賢應將系爭48號建物拆除，並將各該土地返還予 原告。
二、第一備位聲明：
（一）請求判決系爭A地上權應予終止。
（二）被告簡瑞賢應將系爭A地上權登記予以塗銷。（三）被告簡瑞賢應將系爭48號建物拆除，並將各該土地返還予 原告。
三、第二備位聲明：
（一）請求判決系爭A地上權存續期間為三年，並自起訴狀繕本 送達之翌日起算。
（二）確認系爭A地上權之位置在系爭686地號土地上，如附圖一 所示編號f1（面積66.22平方公尺）及附圖二所示編號G1 （面積2.97平方公尺）之範圍內。
（三）被告簡瑞賢應將下列建物拆除，並將各該土地返還予原告 ：
1、坐落系爭686地號土地上如附圖二所示編號G2鐵製壓克力雨棚 （面積10.81平方公尺）。
2、坐落系爭686地號土地上如附圖一所示編號圍牆1（面積0.32平方公尺）、圍牆2（面積0.48平方公尺）。3、坐落系爭687地號土地上如附圖一所示編號f2之一層鐵皮頂建 物（面積0.78平方公尺）。
4、坐落系爭649地號土地上如附圖二所示之圍牆1（面積0.24平 方公尺）、圍牆2（面積0.23平方公尺）。 是否有理由？
乙、被告蔡阿養部分：
原告依據民事訴訟法第247條、民法第767條、第833條之1規 定，訴請：
一、先位聲明：
（一）確認系爭B地上權之法律關係不存在。
（二）被告蔡阿養應將系爭B地上權之登記予以塗銷。（三）被告蔡阿養應將系爭49號建物拆除，並將各該部分之土地 返還予原告。
二、第一備位聲明：
（一）請求判決系爭B地上權應予終止。
（二）被告蔡阿養應將系爭B地上權之登記予以塗銷。（三）被告蔡阿養應將系爭49號建物拆除，並將各該部分之土地 返還予原告。
三、第二備位聲明：
（一）請求判決系爭B地上權之存續期間為三年，並自起訴狀繕 本送達之翌日起算。
（二）確認系爭B地上權之位置在系爭687地號土地上，如附圖二 所示編號a1-1（面積55.07平方公尺）之範圍內。（三）被告蔡阿養應將下列建物拆除，並將各該部分之土地返還 予原告：
1、坐落系爭687地號土地上如附圖一所示編號b1鋼鐵造雨棚（面 積19.18平方公尺）、編號C鐵皮倉庫（面積20.69平方公尺） 、編號D鐵皮頂建物（面積14.68平方公尺）、編號E鐵皮屋（ 面積2.82平方公尺）及附圖二所示編號a1-2一層鐵皮頂建物 （面積13.44平方公尺）。
2、坐落系爭686地號土地上如附圖一所示編號a2一層鐵皮頂建物 （面積2.33平方公尺）、編號b2鋼鐵造雨棚（面積2.87平方 公尺）。
3、坐落系爭649地號土地上如附圖二所示編號C1鐵皮倉庫（面積 1.21平方公尺）。
是否有理由？
四、被告蔡阿養得否援引原告陳曾美靜、曾瓊慧、曾榆涵、曾慧 娟與蔡憲聰簽訂之立約書占有系爭686、687、649 地號土地 ？
（見本院卷一第282至285頁）
柒、就上開爭點，本院判斷如下：
甲、被告簡瑞賢部分：
一、按當事人互相表示意思一致者，其契約方為成立；稱普通地 上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目 的而使用其土地之權；法律行為，不依法定方式者，無效， 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第153條第1項、第 832條、第73條、第767條第1項分別定有明文。又89年1月26 日修正前土地法第102條規定「租用基地建築房屋，應由出 租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政府 機關為地上權之登記。」，69年3月1日修正前之土地登記規 則第17條規定「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權 利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由 權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地 增值稅，應由權利人代納之。」、第26條規定「聲請登記， 應提出左列文件：一、聲請書。二、證明登記原因文件。三 、土地所有權狀或土地他項權利證明書。四、依法應提出之 書據圖式。證明登記原因文件為確定判決書時，得不提出前 項第三款第四款之文件。未經依本法登記所有權之土地為土 地總登記時，如設定有他項權利，聲請人應並具土地他項權 利清摺。聲請人如為外國人，並應附具其國籍證明文件。」 、第32條規定「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出 時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應 保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。 」、第38條規定「地政機關於左列情形，應附理由駁回登記 之聲請，但即時可以補正者，應命聲請人補正之：一、事件