臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
104年度營簡字第78號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 郭俊雄
王三仁
被 告 吳俊宏
蘇永岳
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，經本院於民國104
年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告吳俊宏與被告蘇永岳間，就附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告蘇永岳應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹仟伍佰伍拾元由被告連帶負擔。 事實及理由
一、本件被告2人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告吳俊宏積欠原告新臺幣（下同）133,287元 及利息未為清償，原告已對其取得臺灣高雄地方法院99年度 司執字第76426號債權憑證，並聲請強制執行被告吳俊宏所 有如附表所示土地（下稱系爭土地）。詎因系爭土地設定登 記有附表所示第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），致執行 無實益而無法受償。惟系爭抵押權清償日期為民國87年4月1 2日，迄今已逾17年，未見抵押權人即被告蘇永岳積極追償 ，故系爭抵押權是否確有債權債務存在，容有疑問，被告應 就系爭抵押權有交付金錢及確有抵押債權存在乙情負舉證責 任。原告既為被告吳俊宏之債權人，爰代位起訴請求確認系 爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告侯蘇永岳塗銷系爭 抵押權設定登記。並聲明：如主文第1、2項所示。三、被告等方面：
㈠被告吳俊宏未於言詞辯論期日到場，惟具狀稱：伊因做生意 而與被告蘇永岳有生意往來及金錢借貸關係，爾後經營不善 ，積欠被告蘇永岳金錢無法償還，故以系爭土地設定系爭抵 押權等語。
㈡被告蘇永岳未於最後言詞辯論期日到場，惟曾於調解期日到 庭稱：伊與被告吳俊宏間確有借貸關係，但未寫借據等語。 並聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證 責任（最高法院42年度臺上字第170號判例意旨參照）。再 抵押權乃作為擔保債權之物權，抵押權之成立，以抵押債權 之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，亦即抵押 權應從屬於其所擔保之抵押債權而存在。查本件原告主張之 事實，業據其提出系爭土地登記謄本、臺灣高雄地方法院99 年度司執逸字第76426號債權憑證、本院民事執行處函等件 為證，而被告2人則以前揭情詞置辯，故系爭抵押權所擔保 之債權存在乙情，應由被告負舉證責任，惟被告2人就上開 所辯均未舉證以實其說，是本件難認系爭抵押權所擔保之債 權存在。
㈡又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條前段 亦有明定。系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，業如前述 ，則被告吳俊宏自得請求被告蘇永岳銷系爭抵押權登記，惟 被告吳俊宏怠於行使此項權利，而原告為被告吳俊宏之債權 人，其代位被告吳俊宏請求被告侯蘇永岳塗銷系爭抵押權之 登記，應屬有據。從而，原告聲明請求如主文第1、2項所示 ，為有理由，應予准許。
五、末按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴 訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第85條第2項、第87條第1項亦有明文。經核本件 訴訟費用1,550元（即第一審裁判費），且被告2人乃因不可 分之債敗訴，自應由被告連帶負擔，本院爰依職權確定如主 文第3項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 王淑惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 高世玉
附表
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│編號│土地標示 │地目│面積 │設定權利│
│ │ │ │（平方公尺） │範圍 │
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│1 │臺南市○○區○○段000地號土地 │建 │383.51 │12分之1 │
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│2 │臺南市○○區○○段000地號土地 │建 │143.57 │12分之1 │
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│系爭抵押權設定內容 │
│1.登記抵押權人為蘇永岳。 │
│2.設定義務人為吳俊宏。 │
│3.臺南市○里地○○○○00○○地○○000000號收件，86年4月21日登記。 │
│4.擔保債權總金額：最高限額新臺幣40萬元。 │
│5.存續期間：86年4月12日至87年4月12日。 │
│6.清償日期：87年4月12日。 │
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