臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
104年度營簡字第69號
原 告 吳秀美
訴訟代理人 葉南廷
被 告 李陳玉英即陳萬枝之繼承人
被 告 陳振發即陳萬枝之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國104年4月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示抵押權，於辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386所列各款情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：訴外人李文全於民國81年7月2日，以其所有 坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地（權利範圍均為 96分之1），及同段878地號土地（權利範圍400分1）設定抵 押權為擔保，向陳萬枝借款。惟上開抵押權所擔保債權之約 定清償日為83年2月1日，依民法第125條規定，該債權之請 求權已罹於時效，且抵押權人亦未於消滅時效完成後5年內 實行抵押權，依民法第880條規定，上開抵押權應已消滅。 又上開872、873地號土地業經本院以95年度訴字第436號民 事判決分割確定，原告乃取得臺南市○○區○○段000○0○ 000○0地號土地（下稱系爭土地），原告所取得之系爭土地 因而受抵押權轉載登記如附表（下稱系爭抵押權）。另陳萬 枝於92年6月14日死亡，被告2人為其繼承人（其餘繼承人均 拋棄繼承），然未辦理繼承登記。本件爰依民法第767條規 定，請求被告2人辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記。並 聲明如主文第1項所示。
三、被告2人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀為任何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後 ，5年內不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前 段、第880條定有明文。又此為物權因除斥期間之經過而消 滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權時效 完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁 定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設定之
抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥 期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權為時 效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1476號判決參照） 。查系爭抵押權設定存續期間為81年7月1日至83年2月1日， 所擔保債權之清償日期為83年2月1日；被告2人為陳萬枝繼 承人（其餘繼承人均拋棄繼承），然未辦理繼承登記等節， 有系爭土地登記第二類謄本可佐，並經本院調取103年度營 簡字第177號卷核閱無訛，則系爭抵押權所擔保之債權請求 權於98年2月1日因罹於時效而消滅，被告2人又未於該債權 消滅時效完成後5年內即103年2月1前行使抵押權，揆諸前開 說明，系爭抵押權應已消滅。
㈡次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物並排除他人干涉；所有人對於妨害其所有權者，得 請求除去之。民法第765條、第767條第1項中段分別定有明 文。查系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，而被告2 人為原抵押權人陳萬枝之繼承人，然迄未辦理繼承登記，亦 未塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙原告 對系爭土地所有權之圓滿行使，被告2人當然有排除義務。 從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告2人 應將系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予 准許。
五、按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟 費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民 事訴訟法第85條第2項、第87條第1項分別定有明文。查本件 訴訟費用確定為2,100元，應由敗訴之被告2人連帶負擔，爰 依職權確定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法 官 王淑惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 高世玉
附表
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│編號│ 系爭土地地號 │地目│面積 │設定權利│
│ │ │ │（平方公尺） │範圍 │
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│1 │臺南市○○區○○段000○0號 │旱 │811.89 │96分之1 │
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│2 │臺南市○○區○○段000○0號 │建 │0.49 │96分之1 │
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│備註：系爭抵押權設定內容 │
│1.登記抵押權人為陳萬枝。 │
│2.設定義務人為李文全。 │
│3.臺南市麻豆地政事務所81年南麻字第008321號收件，81年7月2日登記。 │
│4.擔保債權總金額：新臺幣20萬元。 │
│5.存續期間：81年7月1日至83年2月1日。 │
│6.清償日期：83年2月1日。 │
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