最 高 行 政 法 院 判 決
104年度判字第231號
上 訴 人 邱光映
訴訟代理人 劉昌崙 律師
被 上訴 人 苗栗縣政府
代 表 人 徐耀昌
上列當事人間建造執照事件，上訴人對於中華民國103年7月31日
臺中高等行政法院102年度訴字第527號判決，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人擬於所有坐落於苗栗縣苗栗市○○○段○○○○小 段125之2地號土地（下稱系爭土地）設置殯儀館火葬場，向 被上訴人提出「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」開發計畫案 （下稱系爭開發計畫案），經被上訴人報奉前臺灣省政府社 會處以民國85年12月9日85社三字第69755號函（下稱前省府 社會處85年12月9日函）函復被上訴人略以：應督導申請人 依「臺灣省喪葬設施設置管理辦法」有關規定辦理，並於核 准日起1年內施工，逾期未施工即撤銷其核准，另督促申請 人與當地民眾溝通協調以維敦睦而避免發生糾紛等語；嗣上 訴人申請核發建造執照，經被上訴人所屬建設局以90年6月 19 日90建管字第90E0007517號函復略以：請配合社會局及 苗栗市公所訪查當地民眾意見後再行申請等語。上訴人不服 執照延宕核發而提起訴願，經內政部以98年8月27日台內訴 字第098 0148666號訴願決定：原處分機關應於1個月內作成 處分。被上訴人遂以98年10月6日府商建字第0980172703號 函（下稱被上訴人98年10月6日函）函知上訴人補正火化設 施相關事項，復以99年6月22日府商建字第0990111674號函 （下稱被上訴人99年6月22日函）函知上訴人略以：該「火 化場新建工程」申請建造執照案，因與前省府社會處85年12 月9日函核准設置「私立苗栗大坪頂殯儀館火葬場」之事項 有所變更而無適用本次申請，當依規定報請民政處核准後， 再向建管單位申請建築執照等語。上訴人乃循序提起行政救 濟，經原審及本院分別以98年度訴字第388號裁定及99年度 裁字第3387號裁定駁回確定在案。嗣上訴人再於100年1月27 日申請新建火葬場建造執照，經被上訴人100年2月15日府商 建字第1000027272號函（下稱被上訴人100年2月15日函）略 以：被上訴人業以99年6月22日府商建字第0990111674號函
知起造人依規定報請民政處核准設置，本次申請仍未附核准 設置書件，另請依規提出水土保持計畫送核，並領回建造執 照申請案卷等語，上訴人對此提起訴願，內政部以該處分悖 於行政程序法第96條第1項規定，屬有瑕疵之行政處分為由 ，以100年9月27日台內訴字第1000188900號訴願決定（下稱 內政部100年9月27日訴願決定）將原處分撤銷並由原處分機 關另為適法處分；被上訴人嗣以100年12月6日府商建字第10 00246679號函（下稱被上訴人100年12月6日函）函復上訴人 略以：請依殯葬管理條例第31條規定檢具相關文件報請民政 處核准，並依水土保持法相關法規提出水土保持計畫送農業 處審核及檢還申請書件全卷。上訴人對此復提起訴願，經內 政部101年4月24日台內訴字第1010003935號訴願決定（下稱 內政部101年4月24日訴願決定）將原處分撤銷並由原處分機 關另為適法處分，嗣上訴人委託林國豐建築師事務所提出申 請新建火葬場建造執照，被上訴人以101年10月18日府商建 字第1010209580號函（下稱被上訴人101年10月18日函）函 知上訴人：「……請依說明三改正後送請復審……說明：… …本案業經101年6月19日府商建字第1010122935號函請依 臺灣省政府社會處核定之開發計畫書辦理在案……。經查 上開開發計畫書敘明建築工程以壹期興建完成，故不得分期 開發；建築工程包括：㈠殯儀館1棟。㈡火葬場1棟。㈢服務 中心1棟。㈣公用設備。㈤停車場。㈥圍牆。臺端如欲變 更原核准設置計畫，應依『殯葬管理條例』第6條規定向本 府民政處（生命事業科）辦理申請。」上訴人以被上訴人應 作為而不作為為由提起訴願，案經內政部認被上訴人101年 10月18日府商建字第1010209580號函之改正期限尚未屆至， 於改正期限屆滿前被上訴人尚不生准駁義務，以102年3月27 日台內訴字第1010401831號決定將訴願駁回。上訴人復於10 2年5月1日向內政部提起課予義務訴願，嗣被上訴人以102年 5月8日府商建字第1020090914號函（下稱原處分）認上訴人 已逾6個月改正期限未送請復審為由駁回其建造執照之申請 。上訴人不服原處分，復提起課予義務訴願及行政訴訟均遭 駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、系爭開發計畫案業經前省府社會 處85年12月9日函審核完竣，並由被上訴人以85年12月14日 85府社政字第150991號函轉知所屬建設局、地政科及苗栗市 公所……等機關，該開發計畫案迭經上訴人合法申請並經前 省政府審核通過，且該開發計畫並未涉及內容變更，亦無違 反水土保持法相關規定，卻遭被上訴人藉由原授益處分未加 註之條件要求上訴人履行，以延宕建造執照之核發，復未予
上訴人說明之機會及敘明駁回申請之理由，率以建築法第36 條規定駁回其申請，顯於法無據。㈡、揆諸前省府社會處85 年12月9日函核定內容，原含括殯儀館及火葬場，嗣因經費 及其他問題考量僅興建火葬場，無違1期興建之要求，亦無 變更原計畫內容；況依內政部營建署98年7月17日營署建管 字第0980045096號函示，火葬場之使用性質有別於殯儀館， 非屬建築技術規則第117條第12款規定所稱殯儀館，並無殯 葬管理條例之適用，又系爭開發計畫案業經前省府社會處會 同農林、建設及地政……等廳處共同審核通過水土保持計畫 ，然被上訴人卻要求上訴人補正變更設計及水土保持計畫， 實有違行政程序及逾越裁量情事。㈢、訴願審議委員會未實 際進行本案審查，除提案討論時間顯有出入外，出席委員亦 未盡相同，且審議內容之記載亦為空白，其訴願決定顯然悖 於正當法律程序自應廢棄等語，求為判決⒈將原處分及訴願 決定均撤銷。⒉被上訴人應依法作成上訴人所申請坐落系爭 土地新建火葬場之建造執照授益行政處分予上訴人。三、被上訴人則略以：㈠、上訴人前於98年3月19日申請火葬場 建造執照而未獲許可，提起訴願經內政部作成決定由被上訴 人98年10月6日函函請上訴人補正相關事項後逕送臺灣省建 築師公會苗栗辦事處審查，惟未獲置理，被上訴人復以99年 6月22日函函知上訴人「火化場新建工程」與原核准「私立 苗栗大坪頂殯儀館」核准事項有變更，請依殯葬管理條例第 31條規定報請被上訴人民政處核准後，再依法申請建造執照 等語，然上訴人仍未補正即循序提起行政訴訟，均經駁回在 案。㈡、嗣上訴人於100年1月27日再次送件，因所提建築物 概要、面積及配置均不符原核准興辦事業計畫，被上訴人以 100年2月15日函知改正，上訴人提起訴願後，內政部以100 年9月27日訴願決定將原處分撤銷並於2個月內由原處分機關 另為適法之處分，理由係以上開改正函未依行政程序法第96 條第1項規定記載，被上訴人遂以100年12月6日府商建字第1 000246679號函另為適法處分，上訴人再次提起訴願，內政 部復以101年4月24日台內訴字第1010003935號訴願決定將原 處分撤銷並於2個月內由原處分機關另為適法處分，理由係 以被上訴人100年12月6日函函請上訴人依殯葬管理條例第31 條規定報請被上訴人民政處核准，未就當事人有利事項予以 注意顯有未合，故被上訴人自99年6月22日認為不合條款之 處遭內政部撤銷部分再予敘明。㈢、上訴人於101年9月27日 第3次送件，因內政部101年4月24日訴願決定將原處分撤銷 ，被上訴人不得要求上訴人依殯葬管理條例第31條規定報請 被上訴人民政處核准（即其變更部分被上訴人不得要求上訴
人報請核准），故依據同條例第6條規定、被上訴人85年12 月14日85府社政字第150991號函及「建造執照及雜項執照審 查表」，興辦事業計畫之審查應屬「區域計畫及都市計畫之 指導或特別規定」之一部，本案應依原核准內容設置。另依 原核准開發計畫書第3-2頁（附件7），本計畫之建築工程不 得分期開發，系爭工程含括殯儀館、火葬場及服務中心各1 棟、公用設備、停車場與圍牆，惟上訴人101年9月27日申請 案卷未申請興建殯儀館，顯不符核准之開發計畫書，遂以被 上訴人101年10月18日函函知改正，因上訴人逾6個月未送請 復審，被上訴人乃依建築法第36條規定以原處分駁回其申請 等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：㈠、系爭開發 計畫案既載明以1期完成興建，上訴人所提建造執照申請案 僅含括火葬場及服務中心，已更動前省府社會處85年12月9 日函核准之殯儀館火葬場開發計畫，並涉及事業計畫內容變 更，應向被上訴人提出變更開發計畫之申請，被上訴人以10 1年10月18日函函知上訴人：開發計畫書敘明建築工程以1期 興建完成而不得分期開發，如欲變更原核准設置計畫，應依 殯葬管理條例第6條規定向被上訴人民政處辦理申請，並無 不合，上訴人自應依上開函改正後送請復審，惟上訴人逾6 個月改正期限未送請復審，被上訴人依建築法第36條規定， 以原處分函駁回其申請亦無違誤。㈡、經查，內政部訴願審 議委員會之審查意見，主任委員林慈玲簽訂日期係102年10 月17日，而非上訴人所指同年月19日，至審查意見統一見解 則為「訴願駁回」，亦非上訴人所稱審查意見為空白；另揆 諸行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第11條第 1項、第12條第1項規定，基於審查分工，可由3人以上委員 成立專案審查小組，針對各案進行實體審查後，將其審查意 見由主任委員提送訴願審查會議決議。本件訴願專案審查委 員為張文蘭、龔昶仁、陳立夫、王珍玲、林三欽、陳愛娥、 洪素慧及林慈玲（主任委員），其中陳立夫、林三欽及陳愛 娥委員請假，共計5人出席而已逾半數，其審查程序核屬合 法。而102年10月18日之訴願審議委員會第1113次會議，其 出席委員為洪文玲、顏愛靜、翁文德、黃景茂、洪素慧、王 珍玲、蔡震榮、劉文仕及龔昶仁，另主任委員依法請假而由 洪素慧代理，合於行政院及各級行政機關訴願審議委員會審 議規則第13條後段規定，其參加102年10月18日訴願審議委 員會委員共計10名，與同年月17日專案審查之8名委員，法 無明文必須一致，基於專業審查分工及上述審議規則第11條 第1項規定，本件訴願決定機關之審議程序並無不合。㈢、
上訴人委由林國豐建築師事務所設計並於101年9月27日提出 建造執照申請書，係於系爭土地申請建築2棟地上2層鋼骨RC 造建築物，建築面積514平方公尺，供宗教信徒聚會、殯葬 場所之用，然僅就原核准開發計畫中之火葬場及服務中心部 分申請建造執照，未就該計畫內其餘部分之建築工程一併提 出申請，核與開發計畫應以1期興建完成之核定內容不符。 本案開發計畫既載明以1期興建完成，上訴人所提建造執照 申請案僅包括火葬場及服務中心，顯已更動前省府社會處85 年12月9日函核准之殯儀館火葬場開發計畫，而涉及事業計 畫內容之變更，自應向被上訴人提出變更開發計畫之申請， 是被上訴人以101年10月18日函函知上訴人，開發計畫書已 敘明建築工程以1期興建完成而不得分期開發，如欲變更原 核准設置計畫，應依殯葬管理條例第6條規定向被上訴人民 政處辦理申請，並無違誤。再查前省府社會處85年12月9日 函核定之「私立苗栗大坪頂殯儀館開發計畫書」，上訴人申 請建造執照部分並未含括殯儀館，顯與當初核定計畫不符， 雖屬縮減亦屬變更計畫項目，被上訴人基於上訴人已變更計 畫而函請其於6個月內補正而未獲置理，被上訴人依建築法 第36條規定以原處分駁回其申請，並無不合，上訴人訴請撤 銷原處分並請求被上訴人作成授益行政處分即無理由等語， 資為其判斷之論據。
五、上訴意旨略以：觀諸被上訴人101年10月18日函，顯非以上 訴人所提申請有不合建築法規定或基於建築法所發布命令、 妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定為由而通知其改正， 何以上訴人須按建築法第33、35及36條規定於接獲通知改正 之日起6個月內依通知改正完竣後送請復審？倘原審認上訴 人所提申請案僅含括火葬場及服務中心，已更動前省府社會 處85年12月9日函核准之開發計畫而涉及事業計畫內容之變 更，被上訴人得否逕按上開建築法規定通知改正，然原審對 此未予敘明，顯有判決不備理由及理由矛盾之違誤等語。六、本院查：
㈠、按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申 請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣 ，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視 需要予以延長，最長不得超過30日」「直轄市、縣（市） （局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件 ，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地 都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處， 詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令 其改正。」「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月
內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復 審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予 以駁回。」建築法第33條、第35條及第36條分別定有明文 。
㈡、次按，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築 機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除 ，建築法第25條第1項前段定有明文；次按起造人應依照 核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設 計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置 ，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者， 得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗，同法第 39條亦設有規定。再按殯葬設施之設置、擴充、增建、改 建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准 ；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管 機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（ 簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計 畫。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文 件。七、土地權利證明或土地使用同意書（第1項）。前 項殯葬設施土地跨越直轄市、縣（市）行政區域者，應向 該殯葬設施土地面積最大之直轄市、縣（市）主管機關申 請核准，受理機關並應通知其他相關之直轄市、縣（市） 主管機關會同審查（第2項）。殯葬設施於核准設置、擴 充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文 件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣 （市）主管機關辦理者，應報請中央主管機關備查（第3 項），殯葬管理條例第6條亦規定明確；而所謂殯葬設施 ，包含公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸） 存放設施等，同條例第2條第1款亦設有定義。本件系爭開 發計畫案申請時，上開殯葬管理條例雖尚未公布施行，惟 依申請當時施行之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第2條規 定，所謂喪葬設施，係指殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂 （塔）及其他喪葬設施；而私人設置、增建或改建私立喪 葬設施，應備具必要文件，向當地主管機關申請核轉社會 處審核，同辦法第6條第1項亦規定綦詳。是綜觀上開規定 意旨，可知火葬（化）場等殯葬設施之設置或改建，須經 縣市主管機關核准，而原核准之殯葬設施或建築物之建造 及興工前有變更設計者，均須向縣（市）主管機關提出申 請。
㈢、本件上訴人於85年間擬於其所有之系爭土地設置殯儀館火 葬場，乃向被上訴人提出系爭開發計畫案，經被上訴人報
奉前臺灣省政府社會處後，前省府社會處以85年12月9日 函函復被上訴人略以：應督導申請人依「臺灣省喪葬設施 設置管理辦法」有關規定辦理，並於核准日起1年內施工 ，逾期未施工即撤銷其核准，另督促申請人與當地民眾溝 通協調以維敦睦而避免發生糾紛等語。嗣上訴人申請核發 建造執照，經被上訴人所屬建設局函復略以：請配合社會 局及苗栗市公所訪查當地民眾意見後再行申請等語。上訴 人不服執照延宕核發而提起訴願，經內政部以98年8月27 日台內訴字第0980148666號訴願決定命原處分機關應於1 個月內作成處分，被上訴人遂以98年10月6日函函知上訴 人補正火化設施相關事項，復以99年6月22日函函知上訴 人略以：該「火化場新建工程」申請建造執照案，因與前 省府社會處85年12月9日函核准設置「私立苗栗大坪頂殯 儀館火葬場」之事項有所變更而無適用本次申請，當依規 定報請民政處核准後，再向建管單位申請建築執照等語。 上訴人乃循序提起行政救濟，經原審及本院分別以98年度 訴字第388號裁定及99年度裁字第3387號裁定駁回確定在 案。嗣上訴人再於100年1月27日申請新建火葬場建造執照 ，經被上訴人以100年2月15日函略以：被上訴人業以99年 6月22日府商建字第0990111674號函知起造人依規定報請 民政處核准設置，本次申請仍未附核准設置書件，另請依 規提出水土保持計畫送核，並領回建造執照申請案卷等語 ，上訴人對此提起訴願，內政部以100年9月27日訴願決定 將原處分撤銷並由原處分機關另為適法處分；被上訴人嗣 以100年12月6日函函復上訴人略以：請依殯葬管理條例第 31條規定檢具相關文件報請民政處核准，並依水土保持法 相關法規提出水土保持計畫送農業處審核及檢還申請書件 全卷。上訴人對此復提起訴願，經內政部以101年4月24日 訴願決定將原處分撤銷並由原處分機關另為適法處分，嗣 上訴人委託林國豐建築師事務所提出申請新建火葬場建造 執照，被上訴人以101年10月18日函函知上訴人謂系爭申 請案業經通知請依前臺灣省政府社會處核定之開發計畫書 辦理，且原計畫書敘明建築工程以1期興建完成，包括： 殯儀館1棟，火葬場1棟，服務中心1棟，公用設備，停車 場，圍牆等設施，如欲變更原核准設置計畫，應向被上訴 人轄屬民政處生命事業科辦理申請等語，上訴人以被上訴 人應作為而不作為為由提起訴願，經內政部認被上訴人10 1年10月18日函之改正期限尚未屆至，於改正期限屆滿前 被上訴人尚不生准駁義務為由而駁回其訴願，上訴人復於 102年5月1日向內政部提起課予義務訴願，嗣被上訴人以
原處分認上訴人已逾6個月改正期限未送請復審為由駁回 其建造執照之申請。上訴人因不服原處分、訴願決定及行 政訴訟復遭駁回，遂提起本件上訴。
㈣、本件經原審於審理時確認兩造爭執之原處分為被上訴人10 2年5月8日府商建字第1020090914號函及內政部102年10月 25日1020227504號訴願決定（參原審卷第105頁），而原 處分即被上訴人102年5月8日府商建字第1020090914號函 ，主要係以上訴人未於6個月內依其101年10月18日府商建 字第1010209580號函之要求，依殯葬管理條例第6條規定 向被上訴人民政處（生命事業科）申請變更原核准設置計 畫並依建築法規定申請建造執照，因而駁回上訴人之申請 。上訴人提起本件上訴，主要係認為被上訴人101年10月 18日函，顯非以上訴人所提申請有不合建築法規定或基於 建築法所發布命令、妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規 定為由而通知其改正，其自毋須按建築法第33、35及36條 規定於接獲通知改正之日起6個月內依通知改正完竣後送 請復審；又原審既認為上訴人所提申請案僅含括火葬場及 服務中心，已更動前省府社會處85年12月9日函核准之開 發計畫，涉及事業計畫內容之變更，卻對於被上訴人得否 逕按上開建築法規定通知改正未予敘明，自有判決不備理 由及理由矛盾之違誤云云。經查，本件上訴人系爭開發計 畫案原係於85年間提出申請，經被上訴人報請前臺灣省政 府社會處核准，依原核准內容，上訴人計劃興建殯儀館1 棟，火葬場1棟，服務中心1棟，公用設備，停車場，圍牆 等設施，而依原核准函，上訴人系爭開發計畫案建築工程 應以1期興建完成。惟上訴人系爭開發計畫案於85年提出 申請時，殯葬管理條例尚未制定施行，而依系爭開發計畫 案申請當時有效施行之墳墓設置管理條例及臺灣省喪葬設 施設置管理辦法均未有施工期間之限制，僅墳墓設置管理 條例施行細則第16條第1項設有「核准之日起1年內施工」 之規定，就此「核准之日起1年內施工」之適用疑義，內 政部於84年5月1日曾發布函釋表示：「………其立法意旨 係為避免私立公墓經核准設置後延不施工而為之規定。惟 有關私立公墓之設置，經省主管機關依墳墓設置管理條例 相關法令審核准予設置後，如其用地為山坡地，其後續開 發，尚須依『山坡地開發建築管理辦法』第四條規定順序 向縣主管建築機關申請辦理，進行環境影響評估，審查流 程冗長，臺灣省政府社會處基於山坡地性質建請將首開墳 墓設置管理條例施行細則第十六條第一項所稱『一年內施 工』，解釋為自臺灣省政府社會處核准設置之日起，已依
相關法令申辦開發建築及（即）符合上開規定意旨，本部 原則同意………」等語，則本件前臺灣省政府社會處於核 准系爭開發計畫案時，雖附帶有應於核准之日起1年內施 工之條件，惟本件上訴人之申請案數十年來因諸多因素致 未能順利進行，且上訴人自86年4月1日、4月2日取得水土 保持許可證及開發許可，並於87年12月10日取得雜項建築 執照，其後被上訴人於88年5月31日同意變更地目編定為 山坡地保育區墳墓用地等，參酌上開內政部函釋意旨，及 本件上訴人嗣後之申請行為，應認為系爭開發計畫案尚未 逾越有效期限。此由本件兩造於原審審理中亦自承系爭開 發案迄今仍屬有效（參原審卷第106頁、第112頁），益證 前臺灣省政府社會處系爭開發計畫案之核准函於系爭火葬 場建造執照申請時尚屬有效。
㈤、承前所述，系爭開發計畫案於上訴人101年9月27日委由林 國豐建築師事務所向被上訴人提出申請新建火葬場建造執 照時尚屬有效，而依上訴人所稱，其並未變更原核准之受 益行政處分，僅係因其他諸多因素考量，就其中一部分（ 即火葬場）申請建造執照，無多期開發情形，亦未變更設 計內容（參原審卷第106頁），自毋須再為申請云云。被 上訴人則辯稱，其並非不准上訴人興建火葬場，而係依據 原核准之系爭開發計畫案內容，原核准之設施包括殯儀館 1棟，火葬場1棟，服務中心1棟，公用設備，停車場，圍 牆等設施，且應以1期興建完成，若上訴人縮減原核准內 容僅願興建其中一部分，仍應依據殯葬管理條例向被上訴 人辦理變更（縮減），此並非重新申請等語（參原審卷第 107頁、第128頁、第183頁）。矧本件上訴人系爭開發計 畫案原計畫興建之殯葬設施包括殯儀館1棟，火葬場1棟， 服務中心1棟，公用設備，停車場，圍牆等設施，當時所 為之環境影響評估以及水土保持計畫等，均係依據上開設 施俱全之情況下進行，而上訴人於上開計畫案經核准後， 僅願意興建其中一部分，與原核准之內容相較，自有不同 ，此種不同，不能僅因係縮減而謂非變更。本件上訴人於 101年9月27日委由林國豐建築師事務所向被上訴人提出申 請新建火葬場建造執照時，系爭開發計畫案申請當時有效 施行之墳墓設置管理條例及臺灣省喪葬設施設置管理辦法 均已廢止，殯葬管理條例業已公布施行，而上訴人提出申 請之內容，較之原核准之內容已有不同，此種不同（不論 係縮減或擴張），依建築法第25條第1項、第39條，以及 殯葬管理條例第6條規定，均應向縣（市）主管機關提出 申請，經核准後，始得取得建築執照。被上訴人101年10
月18日函說明欄第點業已說明倘上訴人欲變更原核准設 置計畫，應依「殯葬管理條例」第6條規定向被上訴人民 政處（生命事業科）辦理申請（參原審卷第92頁）。此種 申請並非重新申請，僅係申請許可縮減原核准項目，被上 訴人之訴訟代理人於原審審理時亦一再強調此申請並非重 新申請（參原審卷第107頁、第183頁），詎上訴人於收受 上開函文後，逾6月均未提出更正之申請，被上訴人因而 依據建築法第36條規定駁回上訴人系爭火葬場建造執照之 申請，經核尚無違誤。上訴人提起本件上訴，爭執被上訴 人101年10月18日函非以系爭火葬場申請案有何不合建築 法規定或基於建築法所發布命令、妨礙當地都市計畫或區 域計畫有關規定為由而通知其改正，其自毋須按建築法第 33、35及36條規定於接獲通知改正之日起6個月內依通知 改正完竣後送請復審云云，顯係誤解原申請建築之設計倘 有變更仍應依建築法申請核准之規定以及被上訴人101年 10月18日函之通知意旨。至原審就被上訴人得否依據建築 法規通知上訴人改正一節，已於判決中論述（參原審判決 第21頁第3行至第11行），上訴人就此部分指摘原判決不 備理由及理由矛盾云云，亦屬無據。
㈥、從而，原審以原處分就上訴人未於通知函收訖後6個月內 申請變更為由，駁回上訴人系爭火葬場建造執照之申請， 並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，據此駁回上訴 人原審之訴，依上說明，應無違誤。上訴人上訴論旨，就 原審已經審酌之事項，指摘未為敘明，並再為主張，指摘 原判決違背法令，求予廢棄改判，自無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 蕭 忠 仁
法官 劉 穎 怡
法官 汪 漢 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日 書記官 莊 子 誼