最高法院刑事判決 一○四年度台非字第一二五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 宋春華
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法
院高雄分院中華民國一００年十二月十六日第二審確定判決（一
００年度上訴字第一五四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢
察署一００年度偵字第一一七五三號），認為違背法令，提起非
常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
宋春華共同製造第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，附表二所示之物均沒收。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按刑法第47條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿15年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。若假釋中另受刑之執行、羈押或其他依法拘束人身自由之期間，不算入假釋期內。此就刑法第79條第 1項、第79條第2 項觀之自明。經查，被告宋春華前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字1057號判決判處有期徒刑5年6月確定，於民國99年1 月22日縮短刑期假釋出監，假釋期滿日期為100 年3月5日。惟被告於假釋期間即99年3 月30日上午10時44分許，為臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室採集尿液回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品，經該署檢察官以99年度毒偵字第2552號聲請，經臺灣高雄地方法院以99年度審毒聲字第853 號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒，於99年8月6日進入臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年9 年17日釋放出所（上開執行觀察、勒戒之期間，不計入假釋期內），並於99年9 月28日經該署檢察署檢察官為不起訴處分。此有全國刑案資料查註紀錄表1份在卷足稽。依刑法第79條第2項規定，被告上開執行觀察、勒戒依法拘束自由之期間，不算入假釋期內，因此被告前開假釋期滿日期，應再加計上開觀察、勒戒之期間即100年4月15日始符法制。是被告於100 年4月7日犯本件製造第二級毒品甲基安非他命罪時，上開違反毒品危害防制條例案件所科之刑，並未執行完畢，依首揭法條規定，自不得以累犯論處，乃原判決竟對被告本件犯行論以累犯，自屬違背法令。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾
正」等語。
本院按：刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又假釋中若另受刑之執行、羈押或其他依法拘束人身自由者，該期間不能算入假釋期內，觀之刑法第四十七條第一項、第七十九條第二項規定自明。查被告宋春華前犯製造第二級毒品罪，由台灣高等法院高雄分院九十五年度上訴字第一０五七號判決應執行有期徒刑五年六月，經本院從程序上駁回其上訴而告確定，執行至九十九年一月二十二日假釋出監，應至一００年三月五日假釋期滿。然被告於九十九年三月三十日又因施用第二級毒品，經台灣高雄地方法院九十九年度審毒聲字第八五三號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒、強制戒治，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於九十九年九月十七日釋放，同年九月二十八日獲不起訴處分，有矯正簡表、檢察官執行保護管束指揮書、被告全國刑案查註表、刑事裁定等資料在卷可稽。被告受觀察勒戒、強制戒治之期間，既不能算入假釋期間內，其假釋期間應順延至一００年四月十五日始行期滿，則被告再於一００年四月四日至同年四月七日間，與綽號「阿順」者共同在高雄市○○區○○路○○○○○號製造第二級毒品甲基安非他命時，前所受有期徒刑之執行即未執行完畢，自與累犯之要件不符。原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 林 清 鈞
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 十一 日
Ｅ
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────────┬─────────┬────────┐ │編號│品名/數量 │ 內政部警政署刑事│ 備 註 │ │ │ │ 警察局鑑定結果 │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 1 │液態安非他命1050│ 檢出甲基安非他命│依毒品危害防制條│ │ │公克 │ 成分（驗前毛重10│例第18條第1 項前│ │ │ │ 71公克，驗前純質│段沒收銷燬 │
│ │ │ 淨重311.71公克，│ │
│ │ │ 驗後淨重 1029.43│ │
│ │ │ 公克） │ │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 2 │紅磷殘渣含濾布 2│ 表面殘留物檢出甲│依毒品危害防制條│ │ │只（檢驗編號分列│ 基安非他命成分 │例第18條第1 項前│ │ │A10-1、 A10-2） │ │段沒收銷燬 │ ├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 3 │瓷器漏斗1個 │ 表面殘留物檢出甲│依毒品危害防制條│ │ │ │ 基安非他命成分 │例第18條第1 項前│ │ │ │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 4 │塑膠量杯 5 個（ │ 表面殘留物均檢出│依毒品危害防制條│ │ │檢驗編號分列A24-│ 甲基安非他命成分│例第18條第1 項前│ │ │1 至24-5） │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 5 │塑膠漏斗 2 個（ │ 表面殘留物均檢出│依毒品危害防制條│ │ │檢驗編號分列A25-│ 甲基安非他命成分│例第18條第1 項前│ │ │1 至25-2） │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 6 │白鐵鍋 2 個（檢 │ 表面殘留物均檢出│依毒品危害防制條│ │ │驗編號分列A26-1 │ 安非他命成分 │例第18條第1 項前│ │ │至26-2） │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 7 │白鐵勺 2 支（檢 │ 表面殘留物均檢出│依毒品危害防制條│ │ │驗編號分列A27-1 │ 甲基安非他命成分│例第18條第1 項前│ │ │至27-2） │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 8 │過濾勺1支 │ 表面殘留物檢出甲│依毒品危害防制條│
│ │ │ 基安非他命成分 │例第18條第1 項前│ │ │ │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 9 │攪拌棒1支 │ 表面殘留物檢出甲│依毒品危害防制條│ │ │ │ 基安非他命成分 │例第18條第1 項前│ │ │ │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 10 │使用過之過濾鐵網│ 檢出甲基安非他命│依毒品危害防制條│ │ │2 個（檢驗編號分│ 、麻黃等成分 │例第18條第1 項前│ │ │列A31-1 至31-2）│ │段沒收銷燬 │ ├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 11 │使用過濾布1包 │ 表面殘留物檢出甲│依毒品危害防制條│ │ │ │ 基安非他命成分 │例第18條第1 項前│ │ │ │ │段沒收銷燬 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤ │ 12 │玻璃容器 3 個（ │ 表面殘留物均檢出│依毒品危害防制條│ │ │檢驗編號分列A39-│ 甲基安非他命成分│例第18條第1 項前│ │ │1 至39-3） │ │段沒收銷燬 │
└──┴────────┴─────────┴────────┘
附表二
┌──┬────────┬─────────┬────────┐ │編號│品名/數量 │ 內政部警政署刑事│ 備 註 │ │ │ │ 警察局鑑定結果 │ │
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│ 1 │筆記紙3張 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 2 │氨水1 瓶（2.5 公│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │升） │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 3 │紅磷1 瓶（空瓶）│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 4 │鹽酸1 瓶（空瓶）│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 5 │氫氧化鈉2 瓶（空│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │瓶） │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 6 │碘1瓶（空瓶） │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 7 │使用過酸鹼度試紙│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │1 包 │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 8 │未使用濾布1包 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 9 │電冰箱1台 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 10 │三角燒杯含塑膠管│ 未檢出甲基安非他│依毒品危害防制條│
│ │2 個（檢驗編號分│ 命、麻黃等成分│例第19條第1 項沒│
│ │列A17-1 至17-2）│ │收 │
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│ 11 │瓦斯爐1台 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 12 │瓦斯1桶 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 13 │電熱扇1台 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
├──┼────────┼─────────┼────────┤
│ 14 │電風扇1台 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 15 │塑膠刮刀1支 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 16 │殘留有化學藥劑之│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │紙箱1箱 │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 17 │夾鏈袋1包 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 18 │疑似留有紅磷殘渣│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │水管1 個 │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 19 │使用過之棉質手套│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 20 │擦拭過之毛巾1 條│ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 21 │四角塑膠盒2個 │ 未送驗 │依毒品危害防制條│
│ │ │ │例第19條第1 項沒│
│ │ │ │收 │
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│ 22 │測試滴管1支 │ 表面殘留物檢出麻│依刑法第38條第 1│
│ │ │ 黃成分 │項第1 款沒收 │
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