最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一五五八號
上 訴 人 洪文吉
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
台灣高等法院中華民國一０三年十一月二十五日第二審判決（一
０三年度上訴字第二一五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢
察署一０二年度偵字第一五四六五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違 法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本 件原審審理結果，認上訴人洪文吉有原判決事實欄（下稱事 實欄）所載，共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地 區規定之犯行，事證明確，因而維持第一審變更檢察官起訴 之法條（起訴書原認上訴人應依台灣地區與大陸地區人民關 係條例〈下稱兩岸人民關係條例〉第七十九條第二項處罰） ，依想像競合犯之規定，從一重論上訴人與陳清民（犯兩岸 人民關係條例犯行，業經第一審法院判處有期徒刑十月，緩 刑二年確定）以共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣 地區之規定罪，應依兩岸人民關係條例第七十九條第一項論 處（想像競合犯刑法第二百十四條之罪）；處有期徒刑二年 部分之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、關於得上訴第三審之違反不得使大陸地區人民非法進入台灣 地區規定部分，上訴人上訴意旨略以：
㈠證人周富林於偵訊中之證述反覆不一，足認其於警詢、偵訊 時之陳述，皆不符刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、 第一百五十九條之三所定「例外」得作為證據之情形，依法 不得採為不利於上訴人之認定。原判決採取周富林不具證據 能力之審判外陳述，資為不利上訴人判斷之論據，有適用法 則不當之違誤。
㈡原判決援引證人林源洋於偵訊中之證述，並未敘明僅屬林源 洋個人意見或臆測之詞，亦未敘明林源洋所謂「他們的意思 」，究竟有何證據能力，有理由不備之違法。
㈢林源洋於偵訊中證稱「在陳清民家有聽過陳清民、洪文吉說 過假結婚的事」，本質上應屬聽聞自他人之傳聞證據，而林 源洋究竟係分別聽陳清民、上訴人對伊說、抑係二人同時對 伊說；所謂「說過假結婚」之詳情為何、對象為何人等，率 皆不明。原判決採取林源洋有瑕疵之證詞，據為有罪判決之 基礎，與經驗法則有違。
㈣陳清民之供述具有共犯自白之性質，應有補強證據證明其憑 信性，原判決僅以陳清民之自白為唯一論據，有違證據法則 。
㈤依陳清民於第一審之證述，陳清民偕上訴人到中國大陸第二 天，賀家美與上訴人在中國大陸即辦理結婚登記，辦好第二 天陳清民前往青島，上訴人在重慶住五至七天。亦即上訴人 在重慶與賀家美同居共處之期間，陳清民人在青島，並無聯 絡，則賀家美與上訴人在當時確已有夫妻名實之情形。原判 決依證人陳清民所述，認上訴人與賀家美係假結婚等情，有 理由矛盾之違法。
㈥依陳清民於第一審所述，上訴人借錢未還，陳清民要求賀家 美須共同負責，足證上訴人與賀家美確有真正婚姻關係及夫 妻之實，陳清民始會要求賀家美須共同負責。原判決未敘明 不採此有利於上訴人證據之理由，有理由不備之違法。 ㈦原判決未審酌證人劉桐利與陳清民證述有關陳清民與賀家美 是否互稱老公老婆、陳清民有無對劉桐利提起其妻是植物人 、劉桐利是否知悉陳清民已婚等情節，互有歧異，併同援引 劉桐利及共同正犯陳清民之陳述為判決基礎，有理由矛盾及 不備之違法。
㈧原判決未調查陳王○蘭之病歷或命陳清民提出證明資料，即 認陳清民之妻陳王○蘭半身不遂，原判決認定事實所憑之證 據顯然尚未明瞭，與未經調查無異，自有應於審判期日調查 之證據未予調查之違法。
㈨證人費德群於原審證述：上訴人結婚後，兩夫妻住伊同社區 委員之老太太家一個星期等語，原審如對費德群之證述有疑 義，應依職權調查並傳喚證人費德群所稱「社區委員之老太 太」到庭作證，原判決未予調查，有調查職責未盡之違法。 ㈩依證人周富林於偵查中之證述，周富林縱曾親見賀家美留宿 陳清民家中二樓，惟賀家美在二樓睡於沙發、地板或床上， 顯非周富林可得見聞。且當時亦係賀家美已經入境台灣一段 期間之後，不能憑以推認賀家美入境台灣當時，與上訴人並
無「夫妻之名實」。原審以周富林反覆之供述，資為不利上 訴人判斷之論據，有理由矛盾之違法。
證人費德群於原審證稱：「被告洪文吉在我們打牌聊天時有 說要去重慶娶太太，很高興」、「不只講一次，有時明天跟 別人打他也跟別人說要去娶太太」等語，足以證明上訴人於 婚前迭次以「很高興」之語氣，向他人宣揚「要去重慶娶太 太」，原判決對此有利上訴人之證據，率予摒棄不採，違背 經驗法則及論理法則云云。
三、惟查：
㈠關於證據能力部分，原判決就上訴人於原審之辯護人爭執證 人周富林警詢中之陳述，無證據能力乙節，已敘明周富林於 警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據 能力之理由（見原判決理由壹、一、㈠、⒈）；且原判決並 未援引周富林於警詢中之陳述作為認定上訴人犯罪事實之判 決基礎。上訴意旨猶爭執周富林於警詢中之陳述，並無證據 能力，原判決作為認定犯罪事實之證據，係採證違法云云， 顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之正當第三審上訴理由 。
㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始 例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之 情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無 庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋 明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查 審認。且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官代表國家 偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且 需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告 反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有 不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須 於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得 作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條 項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能 力規定，應分別以觀。上訴人及其辯護人在原審並未主張或 釋明證人周富林在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳 述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況 ，則原審認證人周富林在偵查中已具結之證言具有證據能力 ，而採為判決之基礎，即無不合。上訴人提起第三審上訴始
就此爭執，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢上訴人於原審之辯護人爭執林源洋於偵查中具結之陳述無證 據能力（見原審卷第118 頁），原判決已於理由說明審酌林 源洋於偵查中具結之陳述，並無顯有不可信之情況，援引刑 事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認為有證據能力 （見原判決理由壹、一、㈡），資為判決基礎，並無違證據 法則，亦無判決理由不備之違誤。又上訴人及其辯護人於原 審就林源洋於偵訊中所證「他們的意思是這樣」等語（見偵 卷第141 頁背面），並未爭執是否為林源洋個人意見或臆測 之詞，原判決因而未就此特別加以說明，並非理由不備，對 於判決本旨不生影響。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上 訴第三審理由。
㈣證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決依憑證人即共同正犯陳清民、證人林源洋、劉桐利、 周富林之證述；卷附賀家美入出境證、大陸地區人民申請來 台查詢表、大陸地區人民入出台灣地區申請書、台灣地區人 民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、保證書、大陸地區人 民在台灣地區居留或定居申請書、大陸地區配偶申請在台依 親居留資料表、台北市信義區戶政事務所戶籍謄本、結婚公 證書、海基會證明書、旅客入出境紀錄查詢單；復參酌卷內 其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳 為說明上訴人有事實欄所載犯行之認定理由。並對於上訴人 否認犯行，所為：伊與賀家美是真結婚云云之辯詞，認如何 與事實不符，而不足採信等；並剖析鄭竹治於第一審證稱： 民國102 年年中之後有看過賀家美到公司來找上訴人，上訴 人有告訴伊賀家美是他太太云云，顏明義於第一審證稱：10 0 年左右，上訴人有介紹賀家美是他太太云云，均不足憑為 上訴人有利之認定等論斷理由。俱已憑卷證資料在理由中逐 一指駁、說明。
⒉陳清民於第一審已證述其偕上訴人到中國大陸地區第二天， 賀家美與上訴人在中國大陸辦理假結婚登記等情，縱陳清民 於上訴人在中國大陸辦理假結婚登記後之第二天前往青島， 亦無從據為證明上訴人有與賀家美結婚之真意。原判決依證 人陳清民所述，認上訴人與賀家美係假結婚，並無理由矛盾 之違誤。
⒊證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即 認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以 採取，自非證據法則所不許。因之，劉桐利、陳清民先後證 述有關陳清民與賀家美是否互稱老公老婆、陳清民有無對劉 桐利提起其妻是植物人、劉桐利是否知悉陳清民已婚等情節 ，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑劉桐利、陳 清民之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取 其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。縱未 於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨無影 響。上訴意旨所指劉桐利、陳清民於第一審之證述，核屬彼 此歧異之詞，無礙於原判決理由欄就證據取捨所為論斷說明 ，不足據為有利於上訴人之認定，原判決未就此贅為說明， 難認於法有違。
⒋原判決採取周富林於偵查中證稱：曾在陳清民家中過夜，賀 家美睡在陳清民家中二樓，二樓僅有一個房間等語，係在佐 證陳清民所述當時上訴人僅是代陳清民娶回賀家美等情屬實 ，說明陳清民之證述並非虛妄。至於陳清民與賀家美在二樓 之休憩狀況究竟如何？賀家美睡於沙發、地板或床上？縱非 周富林可得見聞，亦屬枝節，無從推翻陳清民與賀家美有同 居生活之事實，自無認定事實與其所採用之證據不相適合之 違誤。
⒌上訴意旨所指證人費德群於原審證稱：上訴人曾經很高興告 知要至重慶娶妻等詞，原判決認不足為上訴人有利之認定， 已說明費德群之供述，僅能證明上訴人有告知要至重慶結婚 之事，無礙上訴人係假結婚之認定等理由（見原判決第9 頁 ）。原判決就此部分所為論敘說明，核與事理不悖。 ⒍以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採 證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及矛 盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸 經驗及論理法則，亦皆無違背，並無上訴意旨所指理由矛盾 及不備之違法。
㈤證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述之第三者， 證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而 為之轉述，核其性質應屬被告於審判外之自白或其他不利於 己之陳述。原判決所引用林源洋於偵查中之證詞，林源洋係 就其聽聞上訴人及共同正犯陳清民告知至中國大陸假結婚等 親身所經歷、聽聞之事實而為陳述之第三人，關於聽聞上訴
人及陳清民轉述部分，該性質係屬上訴人及共同正犯陳清民 於審判外之自白。原判決以林源洋上開證詞佐證上訴人及共 同正犯陳清民曾經於審判外自白，並綜合卷內其他證據資料 ，因而採取作為不利於上訴人認定之證據，並無違背證據法 則。況原判決亦非單憑林源洋之證言，作為認定事實之唯一 依據。又林源洋於偵查中已證述：伊在陳清民家有聽過他們 說過假結婚這件事等語（見偵卷第141 頁背面），至於林源 洋係分別聽陳清民、上訴人陳述該事、抑係二人同時陳述、 假結婚之詳情為何、對象為何人等，檢察官雖未就此詳述訊 問，稍有簡略，仍無礙原判決取捨林源洋證詞之憑信性。上 訴意旨謂林源洋之證詞應屬傳聞證據，原判決逕予採納，有 違證據法則云云，自非上訴第三審之合法理由。 ㈥刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白 ，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共 犯之自白非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以 佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與 自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補 強證據。原判決不採上訴人所為辯解，認定上訴人有事實欄 所載之犯行，已援引包括證人即共同正犯陳清民、證人林源 洋、劉桐利、周富林所為證述等卷內各項具體事證，詳為敘 明其論斷之理由。並已就上訴人於原審審理中否認上情及辯 解各語，說明何以不足採信之理由等情甚詳。原判決以上開 事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認上訴人於 審判外向林源洋自白其有事實欄所示犯行等情，核與事實相 符，可以採信，據以認定上訴人犯罪事實，並非僅憑共同正 犯陳清民之單一指證，而無其他補強證據可佐，核與證據法 則不悖，難謂有上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。上 訴意旨指稱，原判決認定犯罪事實，僅依陳清民不實之證詞 ，未說明有何補強證據，於法有違云云。係以自己之說詞， 任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈦原判決事實及理由說明賀家美於入境台灣地區後，之後與上 訴人假戲成真，有夫妻之名實等情。而陳清民於第一審證稱 ：伊要賀家美去叫上訴人還錢給伊，賀家美跟伊推三阻四， 伊自首原因是想要找出上訴人，要他還錢給伊等語（見第一 審卷第162 頁），依上開證述，陳清民僅要求賀家美去叫上 訴人清償債務，並未要求賀家美須共同負責清償債務，縱賀 家美於入境台灣一段時間後與上訴人有夫妻之名實，尚不足 以證明上訴人與賀家美於結婚之初即有結婚之真意。原審對
上開部分縱未同時說明陳清民於第一審之前揭證述不足為上 訴人有利認定之理由，因非屬對上訴人有利之證據，尚不足 以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依 刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴 理由。
㈧刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權 之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實 未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁 量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必 要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而 不予調查之違法。又本院為法律審，應以第二審判決所確認 之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二 審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴 理由。卷查，上訴人及其辯護人於原審並未具狀或以言詞聲 請傳喚證人費德群所稱「社區委員之老太太」到庭作證，亦 未聲請調取陳王○蘭之病歷，且於原審審判期日，經審判長 詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以： 「沒有」等語（見原審卷第123 頁），原審因認本案事證明 確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法 情形並不相當，尤不得指為違法。上訴人迄上訴本院時，始 主張就前開證據資料，原審有調查職責未盡之違法云云，核 非合法之第三審上訴理由。
㈨其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持 已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具 體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上 之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。四、綜上，應認上訴人前揭部分之上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴， 其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦 應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為 不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體 上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實 體上審判。上訴人就違反不得使大陸地區人民非法進入台灣 地區規定之犯行想像競合犯刑法第二百十四條使公務員登載 不實罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款 所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之違反不 得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪之重罪部分之 上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不 實罪之輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 一 日
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