最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一五五六號
上 訴 人 孫智仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０三年十二月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第
二八七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０三年度毒
偵字第八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上 訴人孫智仁施用第一級毒品海洛因部分之科刑判決，改判仍 論上訴人以犯施用第一級毒品罪，累犯，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑，處有期徒刑十月。已詳敘其調查、證據 取捨及憑以認定犯罪之理由。（上訴人另犯毒品危害防制條 例第10條第2 項施用第二級毒品罪，因屬不得上訴第三審之 案件，業經原審裁定駁回上訴人第三審之上訴在案，非本院 審究範圍）。
二、上訴意旨略稱：上訴人併予執行之數罪，係合併計算假釋期 間，是上訴人既經撤銷假釋，尚需執行殘刑，該併予執行之 數罪自均未執行完畢，原判決未就本院見解之變更，比較適 用最有利於上訴人之見解，徒以其中部分之罪，於假釋前已 執行完畢，而逕論上訴人以累犯，有適用法則不當之違法云 云。
三、惟查：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第 1 項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁 定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生 執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之 日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿， 始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪 或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以 上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑 期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期 間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利
益，合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、 立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法， 即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要 與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分 割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同 ，此為本院最近一致之見解。是在前犯數罪接續執行之情形 ，該數罪執行之徒刑，縱依刑法第79條之1 規定，合併計算 其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後5 年內再 犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯。又關於法律見解之變 更，並無刑法第2 條規定之適用。查上訴人前於㈠民國96年 間因施用第一級、第二級毒品罪，經台灣新北地方法院（改 制前為台灣板橋地方法院，下同）97年度訴字第903 號判決 ，分別判處有期徒刑九月、五月，並定應執行有期徒刑一年 確定；㈡97年間因施用第一級毒品共2 罪及第二級毒品罪， 經台灣士林地方法院97年度訴字第591 號判決，分別判處有 期徒刑九月（二次）、五月，並定應執行有期徒刑一年五月 確定；㈢97年間因施用第一級、第二級毒品罪，經台灣台北 地方法院97年度訴字第1885號判決，分別判處有期徒刑一年 、六月，並定應執行有期徒刑一年四月，經台灣高等法院、 本院分別以98年度上訴字第1948號、98年度台上字第4386號 判決，均以不合法律上程式駁回上訴確定；㈣98年間施用第 一級、第二級毒品罪，經台灣士林地方法院98年度審訴字第 22 5號判決，分別判處有期徒刑十月、六月，並定應執行有 期徒刑一年二月，經台灣高等法院、本院分別以98年度上訴 字第2784號、98年度台上字第5755號判決，均以不合法律上 程式駁回上訴確定；㈤98年間因施用第一級、第二級毒品罪 ，經台灣新北地方法院98年度訴字第2073號判決，分別判處 有期徒刑九月、四月，並定應執行有期徒刑十一月確定。嗣 上開㈠至㈢所示之罪刑，經台灣高等法院以98年度聲字第26 72號裁定，定其應執行有期徒刑三年六月確定（下稱甲案） ；上開㈣、㈤部分所示之罪刑，經台灣新北地方法院以99年 度聲字第1286號裁定，定其應執行有期徒刑二年確定（下稱 乙案）；上開甲案於101 年9月5日執行期滿翌日，接續執行 乙案，於101 年12月13日假釋出監，並因累進處遇，縮短刑 期54日，原假釋期滿日為103年7月13日，但上訴人因於假釋 期間被撤銷其假釋，應執行殘刑有期徒刑一年七月，有台灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則因甲案與乙案既屬原 各得獨立執行之刑，且甲案於上訴人假釋時，顯已執行完畢 。則上訴人甲案執行完畢五年內之103年2月15日為警逮捕前 ，再犯本件施用第一級毒品罪，自合於累犯之規定。原判決
以上開甲案之執行情形，就上訴人論以累犯，並無適用法則 不當之違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決累犯之認 定，有適用法則不當之違法云云，難謂已符合首揭法定上訴 要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二 日
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