最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一五三五號
上 訴 人 黃振雄
選任辯護人 蘇正信律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○三年十二月九日第二審判決（一○三年
度上訴字第五三五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○
二年度營偵字第五○八、五六七號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃振雄上訴意旨略稱：㈠、王麗琪施用上訴人所有之甲基安非他命，究係上訴人所提供交付，抑係王麗琪未經上訴人同意自行取得施用，原判決於事實及理由所載，已屬矛盾。又依原判決理由所載上訴人可以預見王麗琪自行施用，而未於其施用時加以阻止，如果無訛，則上訴人似無轉讓甲基安非他命之積極作為，僅係於王麗琪自行取用時，單純未予以阻止而已，而藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓罪，係以行為人具有轉讓禁藥之故意為成立要件，又判斷故意有無之時點在行為當時，亦即著手實行構成要件行為之際，倘行為後始生之「事後故意」，則非刑法所處罰。從而上訴人縱事後默許王麗琪施用其所有之甲基安非他命，尚無轉讓禁藥之餘地。原判決遽認上訴人涉犯轉讓禁藥罪，自有判決適用法則不當之違法。㈡、證人陳至韡於警詢證稱：我在民國一○一年八月二十日十時十二分、十三時十分及十三時二十八分，三次撥打電話予黃龍璋，均由上訴人接聽，嗣於十三時四十八分許，在台南市安定區港口里一帶，上訴人駕駛自用小客車右後座附載黃龍璋駛近，我當場拿出新台幣（下同）二千元給黃龍璋，直接對其表示要拿二千元的安非他命，黃龍璋收錢之後，就從隨身包拿出一包以透明夾鍊袋包裝的安非他命給我等語；於偵查中證稱：一○一年八月二十日十三時四十八分買了一次，我打給一位年紀大的伯仔，但是兒子（指上訴人）接的電話，我們就約在國道八號橋下（安定區港口里）交貨，買二千元安非他命，是他兒子開車，爸爸（指黃龍璋）坐後面，是爸爸搖下車窗把毒品交給我的等語；及於第一審證稱：上訴
人車子開過來的時候我就問他有沒有安非他命，上訴人就說他爸有，當下買了二千元安非他命等語，可知交易毒品者，係上訴人的父親黃龍璋與陳至韡，上訴人僅負責接電話（並無關於買賣毒品之對話）、開車，並未交付毒品或收取價款，與黃龍璋間並無犯意聯絡及行為分擔。原判決認定上訴人為共同正犯，有判決不備理由之違法。㈢、陳至韡向黃龍璋買受毒品甲基安非他命之前，固與上訴人通過三次電話。然依卷附通訊監察譯文顯示，除上訴人稱：「你差我就9千了，還要拿」、「拿下去就1萬4 了」外，其餘均係約定見面地點之對話。縱認上述「你差我就9 千了，還要拿」、「拿下去就1萬4了」說詞，係陳至韡欲購買五千元安非他命。惟雙方見面後，陳至韡僅向黃龍璋購買二千元，數額已有不符，原審竟將陳至韡上開證詞及通訊監察譯文，同時採為認定上訴人販毒之依據，顯有證據理由矛盾之違法。且依陳至韡所證：「…我當場拿出2,000元給黃龍璋，直接對他說我要拿2,000元的安非他命…」。可知陳至韡於電話通話中並未向上訴人表示欲購買多少安非他命，否則陳至韡見到黃龍璋時，僅需一手交錢一手拿毒即可，毋庸再向黃龍璋表示「我要拿2,000 元的安非他命」。由此可見，上訴人與黃龍璋販毒無干。㈣、上訴人於案發當日與陳至韡三次通話紀錄，只能證明二人談話的內容為借錢及約定見面地點，並未提及上訴人之父黃龍璋，最後約定之見面地點亦係安南區之五塊寮，並非國道八號港口段橋下之毒品交易地點，二人通話當時上訴人正要開車前往安定區載黃龍璋回市區之去程，車上只有上訴人，如果順利在安南區五塊寮與陳至韡碰面，就只有借錢之事，只因錯過了安南區五塊寮之見面地點，陳至韡又騎回國道八號港口段橋下，才偶然遇到駕車搭載黃龍璋欲返回市區之上訴人，陳至韡見黃龍璋在車上，始臨時起意向其購買安非他命，與上訴人無涉。上訴人於原審準備程序請求再予傳陳至韡查明上情，原審未予傳訊，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、單一證人之指證，本存有不確定性之風險，尤其在毒品案件，為了減輕刑責，往往有誣陷他人以求自我保護之情事。況且，陳至韡之證詞，自始反覆不一，於警詢指稱不認識上訴人，是交易當日由黃龍璋介紹認識，明顯說謊。有關於九千元債務之說詞，即有三種版本，或稱向黃龍璋購買毒品賒欠、或稱積欠上訴人之借款、或稱部分為積欠上訴人之借款，其中五百元，係補貼上訴人無償請其施用毒品之款，不足憑信，原判決逕採為論罪科刑之基礎，自屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一之㈠及附表一所載，意圖營利，於一○一年八月二十日十三時四十八分許，在台南市○○區○○里○道○號橋下，與黃龍璋（已經判處罪刑確定）共同販賣二千元
之甲基安非他命予陳至韡之犯行；另有其事實欄一之㈡及附表二所載，於一○一年八月十六日十五時許，在台南市○○區○○00○00號Ａ10室，轉讓禁藥甲基安非他命予王麗琪施用之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品（量處有期徒刑）；又轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及其所為之辯解。併已敘明：㈠、共同販賣第二級毒品部分：⒈上揭上訴人與陳至韡以電話聯絡約定交易甲基安非他命後，由上訴人駕車搭載黃龍璋前往台南市○○區○○里○道○號橋下，由黃龍璋交付甲基安非他命予陳至韡，及收受二千元價金之事實，業據陳至韡於警、偵訊及法院審理時指證綦詳，共同正犯黃龍璋亦供承於上開時、地出售二千元甲基安非他命予陳至韡不諱，另有通訊監察錄音及其譯文暨勘驗筆錄附卷可查。上訴人對於上揭時、地與陳至韡透過電話聯絡後，曾駕車搭載黃龍璋與陳至韡晤面，雙方見面時，黃龍璋確有出售二千元甲基安非他命予陳至韡一節，亦不爭執，堪認陳至韡上開所指，確有所本，可以信實。⒉上訴人雖否認與黃龍璋共同販賣毒品，辯稱：陳至韡打電話與其聯絡見面之目的，係為向其借錢，二人在電話中並無任何關於毒品買賣交易、數量及金額之對話，其後在○○區○○里○道○號橋下見面時，適巧上訴人搭載黃龍璋欲返回市區，陳至韡乃起意向黃龍璋購買甲基安非他命，與上訴人無涉云云。然依陳至韡於警詢所證：先前向黃龍璋購買毒品積欠九千元債務一節，對照上訴人電話中向陳至韡表示：「你差我就 9千元了，還要拿」、「拿下去就1萬4了」（並未專指積欠黃龍璋）等語；以及陳至韡於第一審另證稱：「（問：本來你差黃振雄9千元，再買下去就會差1萬4千元，這中間是不是5千元？）對。…（問：你自己下午要領2千元，叫黃振雄借你5千元，要拿7 千元的東西？）對。我是想要跟黃振雄拿錢，然後錢多一點，就可以拿比較多的東西。（問：為何最後在橋下拿2 千元的安非他命？）因為黃振雄沒有借我。（問：黃振雄沒有借你5 千元？）對。（問：所以你就拿你自己的錢？）對，我就拿我自己的錢了。（問：你就拿你自己的2千元跟黃振雄買2千元的安非他命？）跟他爸爸黃龍璋買2 千元的安非他命。（問：黃振雄的爸爸黃龍璋怎麼知道要賣你2 千元的安非他命？）他（指上訴人）說他爸有，然後他就跟他爸講」等語；暨上訴人於電話聯絡後，嗣確實駕車搭載黃龍璋於上揭時地，由黃龍璋出售甲基安非他命予陳至韡，及收取二千元各情，相互以觀，堪認上訴人在案發前與陳至韡三次通話內容，確屬雙方針對毒品交易進行之磋商（陳至韡原有賒欠之意），且陳至韡購買毒品之對象為上訴人與黃龍璋，否則，不致由上訴人負責與陳至韡接洽，並駕車載領黃龍璋前往交易
。上訴人辯稱：陳至韡僅係為了向其借錢始到達約定地點，陳至韡因與黃龍璋不期而遇，乃臨時起意向黃龍璋購買毒品云云，不足採信。上訴人既與陳至韡通訊聯繫磋商毒品交易在先，於約妥後，又駕車搭載黃龍璋前往完成交易，可見上訴人係以自己共同犯罪之意思全程參與本次毒品交易，而與黃龍璋間有犯意聯絡，行為分擔，自屬共同正犯。上訴人徒以其未交付甲基安非他命及收受金錢，否認與黃龍璋共同犯罪云云，亦不足採。⒊毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。參照黃龍璋於第一審供述「沒有賺多少，都是賺自己吃而已」等語，可知其不可能以低於本錢出售毒品，足認本件販賣毒品，應有藉以從中賺取差價之營利意圖。㈡、轉讓禁藥部分：上揭轉讓禁藥甲基安非他命之事實，已據王麗琪於偵查中證述甚詳，上訴人對其曾攜帶甲基安非他命前往王麗琪住處，並將其所有之甲基安非他命置入王麗琪使用之吸食器內施用，嗣王麗琪亦持該吸食器施用其內之甲基安非他命等情，並不爭執，且於警詢時自白無償提供甲基安非他命予王麗琪施用不諱，其轉讓禁藥之事證已臻明確。上訴人否認轉讓禁藥及其所辯：王麗琪於其施用完畢後，未徵詢其同意，即自行取去施用云云，為不足採。因認上訴人確有上揭犯行。而以其嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信，已逐一指駁及說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。陳至韡對於九千元係向黃龍璋購毒之欠款、或係向上訴人借款、或係部分欠款、部分借款；交易對象，或稱係黃龍璋，或稱是上訴人；有無向上訴人借款等供述，有所不一。然其於警、偵、審中所證：如何與上訴人以電話聯絡及嗣以二千元向上訴人父子二人購買甲基安非他命之主要事實，前後核屬一致，並有通訊監察錄音及其譯文足資佐證，堪值採信，原審已為說明（見原判決理由貳、一之㈥）。乃事實審法院採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱陳至韡歷次供述有異，
前後不一，明顯說謊，原判決採證違法云云。係以自己之詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第一百六十三條之二第二項第三款、第四款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法。原判決認定上訴人共同販賣第二級毒品等情，業於判決理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由，此部分待證事實已臻明確無再調查之必要。另陳至韡於第一審業已依證人之身分到庭具結陳述，由法官合法訊問，並接受檢察官及辯護人之交互詰問，且予上訴人詰問之機會，陳至韡就其見聞之相關待證事實，已陳述明確別無訊問之必要（見第一審卷第一三六頁背面至第一五九頁）。則依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚。上訴意旨指稱原審未依其聲請傳喚陳至韡違法云云，亦係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合前述各項證據資料，據以認定上訴人有原判決事實欄所示之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
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