最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一五○八號
上 訴 人 黃伯偉
陳重銜
張維呈
廖茂淞
鄧義興
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○三年十月十四日第二審判決（一○三年度上訴
字第一五七四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年
度少連偵字第一三號，一○一年度偵字第一一○四至一一一三、
一一一六、一一一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨：
㈠上訴人黃伯偉略稱：
⒈其自始爭執扣案槍枝之殺傷力，聲請以「動能測試法」或 「試射法」鑑定有無具殺傷力，原審未囑託適當機關鑑定 ，僅以內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）之「目視 法」，無任何殺傷力動能數據，即臆測認有殺傷力，係應 於審判期日調查之證據而未予調查。
⒉該槍枝既無可供擊發適用之子彈，亦無任何動能數據，有 無殺傷力，即有可疑，而應諭知無罪。原判決違背罪刑法 定主義及罪疑有利被告原則，當然違背法令。
㈡上訴人陳重銜略稱：
⒈刑事訴訟法第一百五十九條之二所指：先前之陳述具較可 信之特別情況者，乃例外情形，應嚴格證明。不得單憑警 詢距案發時間較近，而謂警詢陳述較為可採。原判決僅以 距案發時間較近，並以推測方法認證人王○傑之警詢供述 較為可採，其採證違反經驗法則、論理法則，亦有理由不 備及事實認定與卷內證據資料不符之違法。
⒉證人張維呈、廖茂淞及鄧義興與其係共同正犯關係。其三 人於偵查及審理中之證言均相互歧異、矛盾，而有瑕疵。
原判決無其他佐證，以共同正犯有瑕疵之不利其自白，為 認定其犯罪之唯一證據，違反證據法則。
⒊原判決未說明憑以認定其持有之槍枝係編號0000000000號 之證據，為判決理由不備。
㈢上訴人張維呈及廖茂淞略稱：
依刑警局民國一○一年三月二十七日刑鑑字第0000000000號 鑑定書所載，可證鑑定人員僅「檢視」槍枝外觀，並無「實 際操作送鑑槍枝之機械結構與功能」之文字記載，則不能認 定該鑑定有踐行實際操作程序，而有未盡確實或欠缺完備情 事，不能憑為裁判基礎。
㈣上訴人鄧義興略稱：
依上開刑警局鑑定書記載，該鑑定報告應僅「檢視」槍枝外 觀，不能認鑑定報告有「實際操作送鑑槍枝之機械結構與功 能」，該鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，不足為裁判基礎 。原審認系爭槍枝無再實際試射必要，為判決理由不備云云 。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人黃伯偉、張維呈未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及依想像競合犯關係， 從一重論處鄧義興未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍 枝，陳重銜、張維呈、廖茂淞共同未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之槍枝各罪刑之判決（陳重銜為累犯）。駁回上 訴人等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。並對如何認定：證人王○傑之警詢陳述有證 據能力；證人張維呈於一○一年三月五日及同年四月九日偵 查中之證述，與鄧義興於一○一年三月五日、二十六日偵查 中之證述及廖茂淞於偵查及第一審中之證述相符，而足採信 ；張維呈與鄧義興於一○一年三月一日之行動電話通訊監察 譯文及扣案槍彈鑑定報告，足為佐證，其二人嗣於第一審翻 異前供之證詞，均不足採；陳重銜、廖茂淞、鄧義興及張維 呈否認犯罪之辯詞，皆非可採；扣案分別為上訴人等單獨持 有、寄藏或共同持有之槍枝，經刑警局以「性能檢驗法」鑑 定結果，均認有殺傷力，其鑑定無不完備或未盡確實之處， 而無再以「動能測試法」進行實際試射必要；皆依據卷內證 據、資料予以指駁、說明。從形式上觀察，原判決並無任何 違背法令之處。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，對原審採證認 事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。上訴 人等之上訴，均違背法律上之程式，皆應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
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