最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一五○一號
上 訴 人 蔡月霞
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三
年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一
○二年度偵字第一○三七五、一七五六六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予張源宏部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回（即販賣第二級毒品予張源宏）部分：一、本件原判決認定上訴人蔡月霞有於民國一○二年三月二十七 日十七時十五分許，在高雄市○○區○○路○段○○○巷○ ○○弄○號住處，以新台幣（下同）三千五百元之價格販賣 七小包甲基安非他命予張源宏之犯行，因而撤銷第一審關於 此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以販賣第二級 毒品罪，處有期徒刑八年，並諭知相關沒收之從刑，固非無 見。
二、惟查：依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯該條例 第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是販賣、轉 讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之 陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察 ，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有 足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得 採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣 毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來 源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證 綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施 用者之指證為真實者，始足當之。本件原判決認定上訴人有 販賣第二級毒品甲基安非他命予張源宏一次之犯行，依其理 由之記載，係以證人張源宏於偵查及第一審審理中之證言及 張源宏為警查獲持有毒品之處所，與上訴人住處接近，上訴 人亦與張源宏認識，及其住處係死巷，附近之人均叫其「嫂 阿」，與查獲時間與張源宏指證購毒之時間極為密接相連等 情，足以擔保張源宏之證述毒品來源為真實等為論據（原判 決第六、七頁）。惟查，上訴人自始否認上揭犯行，且縱認 張源宏另於第一審審理時所證當天不是向上訴人買的，是向
跟她在一起的林政龍拿的之證詞皆非信實，然是否確為與上 訴人之毒品交易，仍須有積極證據足資證明，始得據為不利 之認定。細繹原判決僅憑張源宏被查獲持有甲基安非他命之 時、地，與其指證購毒之時、地極為密接相連，上訴人住處 係一死巷等情，並無可資判斷張源宏所指述其與上訴人有 本件毒品交易之事實。是以張源宏關於上訴人有否販賣毒品 甲基安非他命之證述，前後齟齬而有瑕疵，憑信性即非無疑 ，檢察官所舉之證據，尚不足以補強張源宏指訴內容之憑信 性，無從使法院形成其指證為真實之心證，案關重典，自有 再加研酌之必要。原審未進一步究明，並調查其他必要之證 據，徒憑張源宏於偵查、第一審之證言及查獲張源宏之時、 地與其指證購買之時、地有密切連接等情，資為上訴人確有 販賣甲基安非他命予張源宏犯行之認定依據，論以販賣第二 級毒品之罪，尚嫌速斷，其採證認事職權之行使，難謂妥適 。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決此部分有撤銷 發回更審之原因。
貳、駁回（即販賣第二級毒品予王瑞雪）部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。原審審理結果，認上訴 人於一○二年七月十六日十七時十分許，在其前揭住處，販 賣第二級毒品甲基安非他命予王瑞雪一次之犯行明確，因而 維持第一審關於此部分論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有 期徒刑七年八月，及諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人 此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌 論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪 所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁， 所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難 認有何違背法令情形。
二、上訴意旨略稱：證人王瑞雪於警詢中供稱許志忠因沒有車子 才沒有自己去買毒品；於第一審審理中則供稱許志忠因沒有 車子及喝了酒，才沒有自己去買毒品等語；其就代替許志忠 購買毒品之原因，供述先後不一，已難遽予採信。另證人許 志忠於警詢中供稱一○二年七月十六日，其因工作無法自行 前往購買甲基安非他命，所以請王瑞雪幫忙購買；於第一審 審理中則供述，一○二年七月十五日伊剛好在警局驗尿，才
請王瑞雪去幫忙買甲基安非他命，未曾向上訴人購買毒品等 語；許志忠關於委託王瑞雪購買毒品之時間、原因，先後之 供述亦不一，與王瑞雪所供述代為購買毒品原因亦不同，況 許志忠先前既未向上訴人購買毒品，豈會委託王瑞雪向上訴 人購買毒品，其供述有明顯瑕疵，自不得作為王瑞雪供述之 補強證據。又證人即員警吳建銘於第一審供稱，其攔查王瑞 雪時，已有足夠事實，但是交易時上訴人站在門裡面，所以 沒有看到上訴人等語，亦未親眼目睹實際交易之情形，且員 警為執法者，為求績效亦可能為不實之供述，吳建銘之供述 亦不得作為補強證據。綜上所述，本件除王瑞雪之陳述外， 其餘許志忠、吳建銘二人之供述均有瑕疵，不得作為王瑞雪 指述上訴人販賣第二級毒品之補強證據，原判決遽予認定上 訴人有此部分之犯行，其認定事實顯與證據或論理法則有違 等語。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實 審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客 觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法 第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄 指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴 人坦承於一○二年七月十六日左右，曾居住在高雄市○○區 ○○路○段○○○巷○○弄○號之事實，證人王瑞雪、許志 忠、吳建銘等人之證述，佐以高雄市立凱旋醫院鑑定書在卷 ，復有王瑞雪所持有甲基安非他命一小包扣案等證據資料， 經綜合判斷，認上訴人有販賣甲基安非他命予王瑞雪一次之 犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法 院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。另證人之陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應 認全部均不可採，尤以行為歷程、前因後果等事發經過，難 免因時間經過之因素而混淆，或予以渲染；然其基本事實之 陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決 於理由貳、二之㈤中說明，王瑞雪就其確向上訴人購買毒品 之事實，始終證述如一，許志忠亦證稱有委託王瑞雪向蔡月 霞購買毒品，雖許志忠究竟為何委託王瑞雪向蔡月霞購買毒 品，其二人所述稍有歧異，要難僅因些許瑕疵，即認王瑞雪 之證言全無可採，許志忠之證述不得作為本件之補強證據。 又許志忠於第一審另證稱，七月間也有親自向上訴人購買過 甲基安非他命等語，其將自行購毒與委託購毒之日期混淆自 有可能，況許志忠係於一○三年四月二十九日始前往第一審 作證，距離事發時間已逾九個月之久，對於日期之記憶難免
有所模糊，許志忠亦已當庭表示是一○二年七月十五日或十 六日委託王瑞雪購買毒品，自難認其證言有何重大瑕疵等情 （原判決第八頁）。業依據卷內證據資料詳為說明、論斷王 瑞雪及許志忠二人之證言得採信，及許志忠之證言足資為王 瑞雪陳述之補強證據之理由，核與證據法則無違，上訴意旨 對原審此部分採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷 明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結 果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適 法上訴第三審理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二 日
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