最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四九七號
上 訴 人 林季官
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國一○三年十二月二十三日第二審判決（一○三年
度上訴字第二八九五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一
○二年度偵緝字第一六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資 料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有原判 決附表（下稱附表）編號 1所示共同圖利容留女子與他人猥 褻、編號2至6所示共同圖利容留使未滿十八歲之人為性交易 等犯行，因而撤銷第一審有關附表編號1至6之科刑判決，改 判仍論上訴人以共同圖利容留猥褻一罪、共同圖利容留使未 滿十八歲之人為性交易五罪（六罪均累犯），其中編號2至6 部分皆依刑法第五十九條規定酌減其刑，各處有期徒刑一年 、一年八月（併科罰金新台幣【下同】三萬元）、一年七月 （併科罰金一萬元，二罪）、一年七月（併科罰金二萬元， 二罪），就附表編號2至6部分，並均諭知相關沒收之從刑， 及罰金易服勞役之折算標準，並就主刑部分定應執行刑為有 期徒刑一年十月，併科罰金五萬元（及諭知罰金易服勞役之 折算標準），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信， 亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。二、上訴人上訴意旨略以：
㈠上訴人之偵訊筆錄載有檢察官吳志中同意上訴人適用證人保 護法第十四條第一項規定，減免其刑責，再將其筆錄影印予 另案公訴檢察官高永棟，作為另案共犯實行公訴維持訴追之 證據。另案檢察官於該案第一審審理時，向台灣基隆地方法 院提出調查證據聲請，傳喚其出庭作證，而該案台灣基隆地 方法院一○二年訴字第三九號判決理由，亦以上訴人於該案 審判中之證詞作為判決另案共犯有罪之證據，上訴人甚至因 此受到其他共犯威脅，是確有因上訴人之證詞，使檢察官得
以訴追其他共犯或正犯。檢察官既於起訴書中請求依證人保 護法第十四條第一項規定減免其刑，顯然檢察官認為上訴人 之證詞使其得以訴追其他共犯或正犯，原審就此實應予以尊 重，乃原審未依證人保護法第十四條第一項規定減免上訴人 刑度，有判決不適用法則之違誤。
㈡共犯蘇政綸同為累犯，其於本案除擔任早班經理外，亦於晚 班期間，負責處理店內現場事務，於行為分擔、角色及職務 明顯較上訴人為重，而上訴人不僅無固定底薪，亦未因未成 年少女性交易而獲有利益，且上訴人有誠意改過向善、配合 供出共犯，原判決理由亦認上訴人「犯罪情節顯較其他共犯 為輕」，然卻諭知應執行有期徒刑一年十月，反較同為累犯 之蘇政綸受判處有期徒刑一年八月之刑為重，所為量刑顯然 輕重失衡。
㈢原審以少女「阿妹」於民國一○○年二月中旬上兩天班，計 算性交易二次，就此犯行判處上訴人有期徒刑一年七月。然 「阿妹」於警詢稱：「只上了二天就沒有上班了」，偵訊證 稱：「第一次工作期間從一○○年二月中旬作了兩天，純唱 歌及跳舞，這次沒有脫衣，因為當時發生未成年坐檯被抓， 所以只做兩天就沒有叫我去」，於另案審判時證稱：「（問 ：甲○○有沒有打過給你？）我不認識他」，依其上揭證詞 ，顯然「阿妹」與上訴人任職重複期間，並無從事性交易， 與上訴人無任何關聯。然原判決不採證「阿妹」較近於事發 當時清楚記憶之警、偵訊筆錄，卻採用於第一審法院前後矛 盾、記憶不清之證詞，亦未說明何以不採其警、偵訊筆錄之 證詞，有判決不備理由之違法。
㈣原判決先稱：「被告與周恆富、陳宏章、『蘇政綸』、黃進 富等人，就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正 犯」，後又稱：「自難認被告尚與林宗仁、林志鵬、黃誌婚 、謝煌璿、李依靜、『蘇政綸』、李玉雯、李琳萱等人成立 共同正犯」，就蘇政綸部分究竟與上訴人有無成立共同正犯 ，顯有判決理由矛盾之違誤。
㈤原判決一方面謂：「被告與共犯周恆富、陳宏章、陳宏竣、 蘇政綸、黃進富等人基於同一之營利目的，自一○○年一月 至一○○年八月密切接近之時間，在同一地點，分別多次反 覆容留如附表所示各被害人為猥褻行為性交易，各自侵害『 娃娃』、『妞妞』、『阿妹』、『小嵐』、『不點』、『糖 糖』之同一法益，其行為之獨立性薄弱，依社會通念應可各 合為六次包括行為予以評價，而各論以接續犯，而論以一罪 」，另方面又稱「被告就附表編號1至6所示六次犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。」而論數罪併罰，其就罪
數部分之認定，究竟是論以一罪之接續犯或係論以數罪之數 罪併罰，同有判決理由矛盾之違法等語。
三、惟查：
㈠證人保護法第十四條第一項之規定乃屬通稱「窩裡反」條款 ，由於共犯成員係在減輕或免除其刑之利誘下而為損人利己 之供述，或不免誇大渲染，致偽證可能性較高，故在證據法 則上乃嚴格要求應有補強證據之必要，以擔保其真實，是此 規定所謂之「查獲」，雖不以經起訴或判刑為必要，但需係 出於被告或犯罪嫌疑人所提供之相關資料，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，並因此確實查獲與 自己犯罪相關之其他正犯或共犯其人及其犯罪事證者，始足 該當。原判決審之卷附通訊監察譯文及監察書、報告書、一 ○一年度偵字第一三一八、一四六二、二二一九號起訴書、 通緝書、撤銷通緝書，認本案係檢警自一○○年八月間起對 上訴人、共犯等人實施通訊監察，於一○一年三月十七日搜 索「多羅米 KTV」，並先行移送搜索時在場之周恆富、陳宏 章、蘇政綸、黃進富等人，其後再行移送搜索時未在場之上 訴人、陳宏竣；偵查中，因上訴人經傳喚、拘提未到案，檢 察官即先行以一○一年度偵字第一三一八、一四六二、二二 一九號起訴書起訴周恆富、陳宏章、陳宏竣、蘇政綸、黃進 富等人，同時於一○二年一月二日對上訴人發布通緝，至一 ○二年五月二十日始緝獲上訴人，因認檢察官緝獲上訴人前 ，即認犯罪事證已足而對周恆富、陳宏章、陳宏竣、蘇政綸 、黃進富等人提起公訴，非因上訴人緝獲後供述與案情有重 要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，始得以「 有效偵查起訴」周恆富、陳宏章、陳宏竣、蘇政綸、黃進富 等人。且第一審於準備程序時即由受命法官告知上訴人未必 會依證人保護法第十四條規定減輕或免除其刑，而上訴人仍 坦承犯行，殊不因檢察官同意該條適用，上訴人始坦承犯行 。何況台灣基隆地方法院一○二年度訴字第三九號判決雖有 引述上訴人之證述，然由被害女子之證詞等證據資料已足為 前述共犯有罪認定之證據，不生需有上訴人之供述作為補強 證據，始得為有罪判決之問題。原判決因認本件上訴人無證 人保護法第十四條第一項減免其刑規定之適用，於法並無不 合。上訴意旨㈠猶執陳詞，就原判決已詳細說明不予採取之 事項，再事爭執，自非合法之第三審上訴理由。 ㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客
觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判 決依憑上訴人迭於警詢、偵訊及第一審法院之自白，證人即 共犯周恆富、陳宏章、陳宏竣、蘇政綸、黃進富；證人即被 害人「糖糖」、「妞妞」、「阿妹」、「小嵐」、「不點」 之證詞，佐以有上訴人與共犯周恆富、陳宏章、蘇政綸等人 之行動電話門號通訊監察譯文、監察書等證據資料，經綜合 判斷，認定上訴人有上揭犯意及犯行。並敘明：上訴人於第 一審法院供稱：在我任職期間，「阿妹」曾經到「多羅米KT V 」做了二、三天後就離開，那二、三天「阿妹」每天至少 會做一檯以上，至於幾檯我已經不記得等語；證人「阿妹」 於第一審證稱：沒見過上訴人……（嗣改稱）上訴人綽號叫 「DD」，我有看過他一次，他的工作時間跟我重疊兩天，我 工作內容是坐檯脫衣陪酒，當時坐檯脫衣陪酒的代價一檯是 五百元，小姐拿四百元，店家拿一百元等語，互為參證，依 罪疑唯輕原則，認定上訴人在「多羅米 KTV」任職的八個月 期間，「阿妹」在該處從事脫衣陪酒性交易二天，每天只坐 一檯，共計性交易二次等情，其證據之取捨、說明與審認俱 憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理 等證據法則皆無違背。上訴意旨㈢核係就原判決採證認事、 判斷證據證明力職權之行使，任意指摘，並為單純事實之爭 執，殊非合法之第三審上訴理由。
㈢原判決理由論罪科刑欄謂上訴人與周恆富、陳宏章、陳宏竣 、「蘇政綸」、黃進富等五人，就本件犯行，均有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。並說明公訴意旨雖以上訴人尚與 「林宗仁、林志鵬、黃誌婚、謝煌璿、李依靜、李玉雯、李 琳萱」等七人成立共同正犯，惟並無證據足資證明林宗仁等 七人，就本件犯行與上訴人及周恆富等五人間有何犯意聯絡 與行為分擔，且林宗仁等七人經起訴後，業經判決無罪在案 ，「自難認被告尚與林宗仁、林志鵬、黃誌婚、謝煌璿、李 依靜、『蘇政綸』、李玉雯、李琳萱等人成立共同正犯」， 其中「蘇政綸」已經台灣基隆地方法院判處罪刑在案，是綜 合原判決前後意旨可知，與林宗仁等七人同列之『蘇政綸』 顯係贅列，雖有微疵，然不影響判決本旨，上訴意旨㈣就原 判決本旨不生影響及已說明事項，執詞指摘為違法，核非適 法之第三審上訴理由。
㈣原判決論罪科刑欄㈤罪數⒈指出：上訴人分別多次反覆容留 如附表所示各被害人為猥褻、性交易，各自侵害「娃娃」、 「妞妞」、「阿妹」、「小嵐」、「不點」、「糖糖」之同 一法益，其行為獨立性薄弱，依社會通念應可各合為六次包
括行為予以評價，而各論以接續犯。係指上訴人與共犯周恆 富等五人共同容留「娃娃」等六人，分別於附表被害人從事 性交易之期間欄內所示期間內陸續為猥褻、性交易，每一被 害人各次從事性交易行為之獨立性薄弱，每一被害人應各論 以接續犯，與該欄㈤罪數⒉所指被告就附表編號1至6所示六 次分別容留上揭六名被害人與他人為猥褻、性交易，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰，所為法律適用，並無違誤，上 訴意旨㈤錯誤解讀原判決之法律適用，洵非適法之上訴第三 審理由。
㈤量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫 用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由 。本件原判決已依刑法第五十七條規定以上訴人責任為量刑 之基礎，審酌其坦承犯行，態度良好，且具悔意，又參與之 時間尚非甚長，且非居於主導地位，獲利有限，及各被害人 從事性交易之次數，及上訴人犯罪之動機、目的、手段、教 育程度、家境等一切情狀，並就附表編號2至6部分，均依刑 法第五十九條酌減其刑，暨定執行刑為有期徒刑一年十月， 併科罰金五萬元，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又 未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴人雖與周恆 富、陳宏章、陳宏竣、「蘇政綸」、黃進富等五人共犯本件 犯行，然法院仍應在法定刑範圍內，審酌各共同正犯不同之 犯罪情狀，而為個別妥適之量刑，並非必須對其同一案件之 所有共同正犯為齊頭式平等之量刑。共犯蘇政綸之智識程度 、職業、經濟狀況、素行、所犯之罪名及罪數、犯罪情節及 犯罪後態度等情狀與上訴人未盡相同；原判決對上訴人之量 刑縱與同具累犯加重條件之共犯蘇政綸有所差異，亦不能遽 指為違法。上訴意旨㈡持憑己意，漫指原審判決量刑違背公 平及比例原則，亦非合法之第三審上訴理由。
㈥至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞， 任意指摘，並為單純事實之爭執，難謂符合首揭法定之上訴 第三審理由。揆之首揭說明，上訴人之上訴均違背法律上之 程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 五 日
G