最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四八六號
上 訴 人 蘇明成
選任辯護人 江雍正律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一０三年七月十一日第二審判決（一０二年度
選上訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年
度選偵字第二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇明成部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人蘇明成有原判決事實欄所載於民國101 年度第8 屆立法委員選舉支持高雄市第八選舉區立法委員候選人江玲君，為求江玲君能順利當選，而基於交付賄賂以賄選之犯意，對於有投票權且為選舉重要樁腳之高雄市鳳山區縣衙里里長王村坤、同區縣口里里長王秋宗、同區光明里里長王丁輝3 兄弟交付賄賂（王秋宗、王丁輝2人部分係經由王村坤轉交，該3人所涉有投票權人收受賄賂部分，業經原審判決罪刑確定，王村坤所涉與上訴人共同對有投票權人交付賄賂部分，經原審撤銷第一審科刑判決，改判無罪確定），而約定其等為投票權一定之行使，並基於預備交付賄賂以賄選之犯意，欲透過王村坤對於有投票權且亦為選舉重要樁腳之同區鳳岡里里長董錦慧（王村坤之兒媳）交付賄賂，因王村坤未將賄款轉交予董錦慧且未轉知約定投票權一定行使之事，而僅止於預備階段等犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審對上訴人之科刑判決，改判論上訴人以犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，量處上訴人有期徒刑3年10月，褫奪公權3年，並為相關沒收之宣告，固非無見。惟按：一、刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。此為傳聞法則之例外，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪， 依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其 可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力， ，則被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，固不能逕以 傳聞法則排除之，惟若有「顯有不可信」之情況者，仍無該 條例外容許之適用。詳言之，除所有供述證據皆必須具備之 「任意性」要件外，如從卷證本身，綜合訊問時之外部環境 及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等） ，予以觀察審酌，即可發現證言有不可憑信之情形者，仍應 以傳聞法則排除之。卷查：原判決引為認定上訴人犯罪事實 主要依據之證人王村坤於101年1月16日檢察官偵訊時之供證 （見原判決第18、24頁理由貳、一（一）之㈡及二（三）之
㈡），依第一審及原審勘驗筆錄之記載，王村坤於該日偵訊 之初，原單純以被告身分應訊，皆稱：上訴人說20萬元（新 台幣，下同）是要造勢、找人及要買便當和茶水的錢等語， 而檢察官反覆質疑係「催票的感謝費用」，並曾當庭略稱： 「如果5 萬元係支持江玲君的一個催票的一個感謝費用，只 是一個收賄罪，3 年以下有期徒刑，我們是會給他職權不起 訴，我們不是說一定會給不起訴，原則上我們認為那個沒有 甚麼，但如果是選舉造勢費用，我們就要一條一條來問，費 用是花到哪裡去，是不是去動員的費用，如果動員，就可能 是一堆賄選問題了喔，那個是3年以上10 年以下的重罪喔」 云云，要求王村坤偵查中選任之辯護人先與王村坤在庭外講 一下，嗣在王村坤持續否認係催票感謝費用時，檢察官復於 偵訊過程中稱：「你不要以為自己很行，我現在給你起訴， 我看法官會判你罪還是不會判你罪，…我現在是給你機會， 你不要也沒關係，你就照你這樣寫就好，把你起訴你看你會 被判多重，要不要賭？…。」「不是說這樣，但事實上就是 這樣，我跟你講，你頭腦不要說很聰明，你老人你自己要想 好，你沒關係呀，你要這樣講，我就一定給你起訴阿，我沒 差啊，你看你不會沒有罪，你講的話，一件事情5 萬元合情 合理啦，…。」「沒關係啦，不要理你要怎樣啦，看你要怎 麼講就怎樣講啦，你家的事情啦，反正你要這麼講我就照這 樣講啦，各人造業各人擔啦，你有本事脫罪我就服你，我檢 察官我服你，一句話，Ｘ（台語粗話一字經），你講那種話 ，你整個5 萬元拿著，要退還人家，不要拿，被我們抓到， 你才要交出來，你說你要退還他，誰會信啊，…。」「…不 要自己在那耍小聰明啦，我跟你講，選舉已經結束了啦，該 給你機會已經給你機會了，你不要也沒關係，沒關係啦！我 坦白跟你講，我是為你好，我坦白講我沒關係，我是想你也 當里長耶。」在庭之同案被告王秋宗於檢察官持續表示要給 機會之過程中，請辯護人提出要求，要與王村坤至庭外溝通 ，俟其等溝通完畢回庭後，檢察官即問：「什麼感謝費用你 自己講。」王村坤答：「就幫忙奔走，答謝阿。」檢察官又 問：「你對收賄罪你有沒有認罪？」王村坤答：「嗯。」經 王村坤辯護人當場爭執係誘導訊問後，檢察官乃問王村坤： 「沒關係啊，你要這樣講我就起訴阿，沒關係啊，你們去辯 沒罪啊，你說我有誘導訊問啊，我再問你一次，照你的意思 講就好，你覺得是事實還是不是事實，你要不要認罪都沒有 關係。」王村坤答稱：「我認罪。」檢察官：「你認罪嗎？ 是不是感謝費用？催票的感謝費用？」王村坤：「是感謝費 用。」檢察官：「對嘛，有給你誘導嗎？我有一定逼你要承
認這個嗎？」王村坤：「無。」檢察官：「大家先講好喔， 在這邊先講好喔，你也可以改喔。」王村坤：「沒有。」嗣 於王村坤當庭解除該辯護人之委任，並經檢察官轉為證人後 ，檢察官問：「就剛才那些啦，我念一次給你聽，如果有不 對的地方你要跟我講，好不好？蘇明成有交付20萬給你，在 光遠路136 巷巷口，他開車來的，是在車上交給我的，一共 有兩疊，一疊10萬元，共20萬是要給我媳婦和王秋宗、王丁 輝的，各五萬元，我要推辭，他不要收，後來我還是有收， 我有交給王秋宗、王丁輝各五萬元，我媳婦說不知道啦，我 也沒有交錢給她啦，蘇明成他交給你的20萬我問那是甚麼性 質啦！你說那是幫江玲君催票的感謝費用，對不對？這樣作 證可以嗎？」王村坤答：「好。」（以上見第一審卷二第61 至67頁、原審卷二第29至32頁、第36頁反面至第37頁正面、 第116至117頁、第232頁反面至第233頁）。由該日偵訊全部 過程觀之，檢察官雖未明白表示若王村坤願意改口認罪，承 認所收之金錢即為檢察官所謂之「催票的感謝費用」，其必 會給予王村坤職權不起訴處分，惟於訊問中不斷強調王村坤 若維持原來之供述，其「一定」（或「就」）起訴王村坤， 且可能為重罪，並表示如王村坤願承認所收金錢係支持江玲 君之「催票的感謝費用」，則僅為收賄罪，為3 年以下有期 徒刑之罪，會有職權不起訴之機會。即令王村坤於對檢察官 所訊：「我有給你誘導嗎？我有一定逼你要承認這個嗎？」 問題時，稱：「無。」然王村坤於該次偵訊中改口稱：「就 幫忙奔走，答謝啊」及「我認罪」、「好」等語，是否係在 受到檢察官持續為上揭「一定起訴」等言語之影響下，以希 冀自己獲取職權不起訴之目的，所為迎合之陳述，仍待究明 。原判決對於上訴人及王村坤等人於原審抗辯該陳述無證據 能力部分，僅泛稱：王村坤於該日偵訊時之認罪供述係出於 自由意志，檢察官表示如涉案人陳述所收取款項為感謝費， 即給予不起訴處分之語，係檢察官之裁量權，復依舉輕以明 重原則，本於警詢傳聞例外之法理，審視其偵訊時陳述之外 在環境與勘驗情況，具有相對可信性之情況保障，及使用證 據之必要性時，例外賦予證據能力，準此，王村坤於偵訊時 之陳述自有證據能力云云（見原判決第9至10頁、第16 頁理 由壹、一、（四）之㈡、㈢、二、（四）），而未就王村坤 於上開偵查中向檢察官所為之陳述，依當時實際之外部情況 及環境，具體審究並詳細說明其是否有顯不可信之特別情形 ，即遽認此審判外陳述具證據能力，尚有判決理由不備之違 誤。
二、刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況 」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可 信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然 之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形 均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就 通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項 陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞 法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可 信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要 件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別， 二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於 自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「 證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅 以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特 別可信之情況，而採為犯罪之證據。經查：依第一審及原審 勘驗王丁輝於101年1月16日調查員詢問（下稱調詢）時之陳 述錄音，王丁輝於調詢之初，係供稱：這5 萬元應該是要造 勢、掃街用，當然包括催票也是有等語，並稱：上次有說花 了4萬5（千元），是伊本身的錢等語。其間，調查員有稱： 要說催票比較OK，跟檢察官講這樣，檢察官也比較好「那個 」云云，並要王丁輝去上廁所，休息一下，休息中調查員在 外有與王丁輝交談，且提及「動員」、「催票」之言詞。又 於王丁輝強調其於101年1月12日第2 次調詢筆錄中有供稱： 有動員，一個人發300 元之語後，詢問之調查員突稱：「該 費用是否真的有支出，沒有啦，我並沒有支出該筆費用，那 時我這樣講，我因為緊張，講錯了」之語，嗣詢問之調查員 與記錄之調查員接續又有如下之對話：「（記錄之調查員， 下稱B）：他不在，他去哪？」、「（詢問之調查員，下稱A ）：洗手間。」「B：不用跟著他嗎？」「 A:不用，我有跟 他講，都沒上了，還要辦到底也沒意思啦，那也是一個解釋 啦…（聲音太小聽不請楚）。」「 B：那檢察官不會看那邊 嗎？」「A：都講好了啦！」「B：喔，然後就只是全部把他 都。」「 B：…（聲音太小聽不請楚）只要依職權不起訴， 他們都不會在意啦！…（以下提到交付審判制度）。」隨後 ，詢問之調查員（A） 即問：「你的意思是你沒有這條錢的 支出啦，是因為緊張講錯了。」王丁輝答：「是是。」（以
上見第一審卷二第68至75頁、原審卷二第37頁反面至第40頁 、第117頁反面至第118頁反面）。另王丁輝之101年1月12日 之調詢筆錄，確記載王丁輝供稱：伊有動員里民，每人每次 300元，共花費4萬5千元等語（見選偵字卷第52至53 頁）。 是依此等詢問過程可知，王丁輝於同月16日調詢時，本係爭 執其有為動員支出費用，且未為任何因緊張而說錯之陳述， 乃竟由詢問之調查員自問自答，以第一人稱陳述之方式，為 前揭並沒有支出該筆費用，因為緊張，講錯了之言語。為何 如此？尚非無疑。而調查員A、B間所謂：「還要辦到底也沒 意思」、「也是一個解釋」、「都講好了」，意指何事，亦 欠明瞭。王丁輝於第一審及原審就此爭執：伊說伊發3 百元 ，但後面記載伊說沒有花，都是調查員自己講，叫打字的人 繕打，調查員就說伊緊張等語（見第一審卷二第76頁、原審 卷二第42頁正面、第118 頁反面），似非無據。王丁輝所為 單純上揭「是是」二字之回答，可否認為係出於自然之陳述 ，或係受與調查員已溝通講好之外界因素之影響，所為配合 調查員已設好答案再行問話之回答，均有待探究、釐清。原 判決僅以：王丁輝於調詢（原判決誤載為「警詢」，下同） 時，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇偏頗迴護，預 先構思虛偽證詞之可能性較低，較無機會受到不當污染或外 界干擾，就其於調詢陳述當時之原因、過程、功能等外部環 境加以觀察，認王丁輝於調詢時之陳述係出於真意之信用性 獲得確切保障，客觀上較諸審判中多所瞻顧、迴護、附和之 供述為可信等抽象之理由，因認王丁輝於調詢中之陳述有較 可信之情況（見原判決第15頁理由壹、二、（三）），而對 上訴人及其辯護人於原審爭執甚烈之原審勘驗王丁輝101年1 月16日調詢筆錄所呈現之上揭具體外部情況，及王丁輝於該 日調詢時有無受到不當污染、干擾等情，竟無一語提及，即 排除王丁輝於該日調詢其他部分之供述（依第一審及原審勘 驗錄音結果，王丁輝該日調詢其他部分之供述，多處與卷附 之該次筆錄記載出入甚大，見上引第一審卷及原審頁數、選 偵字卷第62至63頁，此處係指錄音勘驗結果所顯現之供述內 容），單擇王丁輝上揭「是是」之供述，據為不利於上訴人 認定之主要依據之一（見原判決第17頁倒數第6列至倒數第4 列、第24頁理由貳、二、（三）之㈡），亦屬證據上理由不 備之違背法令。
三、供述證據按其性質，有依個人感官知覺親自體驗所為「事實 陳述」與對事實判斷所為「意見陳述」之別，前者為一般證 人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個 人體驗事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性
，而可理解係證言之一部分者外，一般證人單純之意見證據 ，應無證據能力。是刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個 人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證 據。」因而，一般證人所為陳述，茍屬意見證據性質時，自 應先予究明是否以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與體驗 事實具有不可分離關係，且其陳述方式已無可替代性，而可 理解係證言之一部分之情形，俾作為判斷有無證據能力之依 據。原判決理由引為認定上訴人犯罪之主要證據，另有王秋 宗於101年1月12日檢察官偵訊時之供證：「他（指其兄王村 坤）是沒有這樣講阿，他就是這樣而已，就普普我們心裡面 知道阿，對不對？他是有講這個就是請人工發宣傳單的，只 有這樣而已拉，其他的都沒有講阿。」「（問：他沒有跟你 講拉，我知道他沒有跟你講拉，可是因為我就跟你講這樣了 拉，就認為這是綁椿的費用拉，對不對？你說，所以，我才 不要理他阿，你剛才是這樣講嘛，所以我才不要理他嘛，才 要把錢退給他嘛，是不是？）對拉」等語（見原判決第17頁 倒數第4列至第18頁第5列、第24頁理由貳、二、（三）之㈡ ）。惟查：依原審勘驗筆錄之記載，檢察官於該日初以被告 身分訊問王秋宗時，在王秋宗供稱：「（ 5萬塊是不是綁樁 之用？）他沒有講啦，他有說要請人工發宣傳單。」後，檢 察官於告知收賄罪為3 年以下有期徒刑之罪，其可以職權不 起訴之同時，不斷訊問王秋宗「你自己的認為（認知）」、 「你自己認為這個是不是綁樁費用」，乃有王秋宗上引「他 （指王村坤）是沒有這樣講阿，他就是這樣而已，就普普我 們心裡面知道阿…，他是有講這個就是請人工發宣傳單的… 」等語之回答，檢察官猶追問「這5 萬元是否發傳單外，意 思是已經把5 萬元給你，你這里的票要幫忙催出來，是否王 村坤叫你跟里民催的意思？」等語，均為王秋宗否認，並供 稱：沒有說這樣，沒有要叫伊等去催票等語，俟檢察官將王 秋宗轉為證人後，檢察官不斷說其認為5 萬元為梆樁、催票 之用，並有「檢察官認為這根本就是綁樁的費用」之語出現 ，王秋宗雖回以：「但是」，立即為檢察官打斷，爰有上述 檢察官於問話中下結論，訊問王秋宗，王秋宗回以「對拉」 之問答（見原審卷二第233至234頁）。綜觀王秋宗於該次偵 訊中之陳述，其中關於王村坤有講是請人工發宣傳單，王村 坤沒有講要催票等語，始屬其根據自己所述之親身體驗事實 所為之陳述，其他如「我們心裡面知道」云云，乃其個人心 中之想法，且亦未直接說出其知道「何事」。縱使其對檢察 官前述內含答案之問話為「對拉」之回答，至多亦僅屬其對 檢察官「我就跟你講這樣了拉，就認為這是綁椿的費用」之
意見，為附和之回應，仍不脫意見之詞之範疇。又依原判決 所認定之事實，本案與上訴人有接觸者僅為王村坤，王秋宗 、王丁輝2 人與上訴人皆未有接觸，則王秋宗此等意見之詞 ，究竟與其本人如何之實際經驗有何關係？亦屬不明。原判 決未予釐清、究明，遽擇為不利於上訴人認定之依據，亦難 認與證據法則無違。
四、上訴意旨執以指摘，非無理由，且上開違背法令影響於事實 認定之基礎，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人 部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 陳 世 雄
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 六 月 三 日
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