最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四八○號
上 訴 人 何世國
葉一澄
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○四年一月六日第二審判決（一○三年度上訴字第二
四六二號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵
字第三○八二、六六五四、六六五五號，一○二年度偵字第二五
○九六、二五六二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
次按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得 於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間 ，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三 審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項 、第三百九十五條後段規定甚明。
又證據之取捨及其證明力之判斷與事實（含罪數）之認定， 俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之 行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法 可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明 ，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理 由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為 限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定 犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差 異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院 並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定 其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第 三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與 待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有 調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事 實業臻明確，自無庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查 職責之違法情形存在。
至於刑之量定（含有無刑法第五十九條之減刑適用），係實
體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行 為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並 未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資 為合法第三審上訴之理由。
二、上訴人何世國上訴意旨略稱：㈠、關於原判決事實欄一－㈠ 、㈡部分，何世國既有施用毒品之犯行，則持有毒品之低度 行為應為施用之高度行為所吸收，然原判決卻就該㈠部分論 以持有超量毒品罪，就㈡部分另論施用毒品罪，自有違誤。 ㈡、關於原判決事實欄一－㈢、㈣部分，雖然證人王柏翔在 警詢及偵查中，皆謂打電話向何世國購買毒品等語，但既未 在何世國住處查扣得其所稱之行動電話，且衡諸其所言和何 世國屬「國小、國中同學」一節，已經證明不實，足見該項 指證難信，詎原審在無何餘證之情況下，單憑祇有六字之語 音鑑定，遽行認定何世國此部分犯罪，顯有查證未盡及違背 證據法則之違失。㈢、關於原判決事實欄一－㈥部分，何世 國縱然曾有販賣毒品，遭判刑之前案紀錄，但不能予以重覆 評價，從而此次雖復經警搜獲大量毒品，然純屬供己施用， 其中第一級毒品，祇有十天份，第二級毒品，僅二、三個月 即可用畢。詎原審逕以擬制、臆測，認定為意圖販賣而持有 第一級毒品重罪名，並非允洽。
三、上訴人葉一澄上訴意旨略謂：葉一澄對於所犯罪行，既再三 坦承，可見態度良好，衡諸犯罪程度猶屬未遂，危害尚輕。 原判決維持第一審所宣告之一年十月有期徒刑，當認未確實 審酌刑法第五十七條所定情形，尤其不適用同法第五十九條 規定予以減刑，應認有法則不適用之違法。
四、卷查：
㈠、關於原判決事實欄一－㈠、㈡部分，前者犯罪時間為民國一 ○二年「一月間某日」，後者時間則為同年「四月二十九日 」，相差不少，原審乃認屬分別起意之二罪（其實該第一部 分之持有甲基安非他命，數量驗前純質總計一三八．四二公 克，祇論以單純之大量持有第二級毒品罪名，未依意圖販賣 而持有該毒品罪處理，已屬從輕；第二部分乃因驗尿結果呈 海洛因及甲基安非他命陽性反應，從輕認定同時施用二種毒 品，依想像競合犯論以施用第一級毒品罪）。
㈡、關於原判決事實欄一－㈢、㈣部分，主要係依憑王柏翔迭在 警詢及偵查中，一再供明：打電話向何世國購取海洛因，一 次（新台幣，下同）一千元，另次二千元；在警詢時，甚至 直言：通訊譯文中之「一張」，代表一千元之證言；顯示確 有以「一張」、「二張」、「你弄二個給我」作為毒品交易 暗語之電話通訊監聽紀錄（含譯文）；系爭監聽資料經送鑑
定，顯示聲紋和何世國之聲音特徵相似頻率高達 73.3%，「 研判與何世國本人聲音音質相似」之聲紋鑑定書；復參諸何 世國所遭搜獲之海洛因數量不少（其實尚有大量甲基安非他 命、大麻等第二級毒品，亦有足供秤重用之電子磅秤二台， 及分裝或施用之「藥鏟」一支）。因而認定確有此部分販賣 第一級毒品犯行，維持第一審論處何世國販賣第一級毒品（ 累犯）二罪刑（依刑法第五十九條減輕其刑，分處有期徒刑 十五年二月、十五年三月）之判決，駁回何世國此部分之第 二審上訴。並指出：王柏翔在第一審翻供，但在偵查中既無 遭不正取供，尤其有上揭聲紋科學鑑識可為參佐，可見先前 所證可採，翻異之言難信；至於幼年是否曾經同校、同班， 縱然錯記，不影響餘情認定（王柏翔偵訊筆錄之製作時間錯 載，亦無礙整體供述內容，且除去此部分瑕疵，仍應為相同 之認定）。
㈢、關於原判決一－㈥部分，主要係依憑何世國在第一審準備程 序進行中，坦承確在所駕汽車之內，為警當場搜出十包海洛 因、二十包甲基安非他命、一包大麻、一台磅秤等物之部分 自白；上揭扣案諸物；海洛因驗餘總淨重高達六十三．四九 公克，甲基安非他命驗餘總淨重更高達三百七十一．九公克 ，大麻則○．四五三公克之鑑定書；參諸何世國有販售毒品 之前案紀錄（於本案仍有此情），且如此大量，絕非純供一 己施用，係法院辦案職務上知悉之事，並有科學文獻可徵， 然仍依罪疑唯輕原則，僅認定何世國係意圖販賣而持有各該 毒品，而不認有達於販賣毒品未遂之程度。因而維持第一審 論何世國以意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪（想像競 合犯意圖販賣而持有第二級毒品罪）刑（處有期徒刑十年二 月），駁回何世國此部分之第二審上訴。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。上揭上訴意旨，置原判決已明白論斷之 事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意 、異持評價、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議， 不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明， 應認何世國關於上揭部分之上訴，為違背法律上之程式，予 以駁回。
㈣、關於原判決一－㈤部分，何世國不服原審判決，於一○四年 一月二十三日提起上訴，就此部分並未敘述理由，雖於同年 二月三日提出「上訴理由狀」，無非就前揭部分為之，就此 部分仍無，迄今逾期已久，於本院未判決前猶未提出，自應
認其此部分之上訴不合法，予以駁回。
㈤、至於原判決一－㈦部分，屬不得上訴於第三審之輕罪名案件 ，何世國之上訴狀與理由狀咸未特別表明不在其上訴之列， 爰仍依刑事訴訟法第三百九十五條前項，併予駁回。㈥、關於原判決事實欄二部分，第一審因葉一澄販賣第二級毒品 ，猶屬未遂，且於偵、審中皆自白，適用刑法第二十五條第 二項關於未遂犯減刑規定，及毒品危害防制條例第十七條第 二項偵、審均自白減刑規定，予以遞減其刑，在原法定刑「 無期徒刑或七年以上有期徒刑」之範圍內，擇定宣告刑為有 期徒刑一年十月，原審認為於法並無不合，駁回葉一澄請求 再改判輕刑之上訴。復載敘：葉一澄之犯情不輕（遭搜出高 達驗餘淨重二百四十三．五一公克之甲基安非他命），第一 審認為無依刑法第五十九條更予減刑之必要，核無不當。 葉一澄猶對法院量刑職權之適法行使，任憑己意，妄指違誤 ，殊難認為已經符合第三審上訴之法定形式要件，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 蔡 國 在
法官 胡 文 傑
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十九 日
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