最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 詹益群
詹益宗
許來富
上 列一 人
選任辯護人 楊振裕律師
上 訴 人
即 被 告 陳柏榕
選任辯護人 吳天富律師
上 訴 人
即 被 告 張家銘
莊順安
共 同
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人
即 被 告 蔡承翰
選任辯護人 邱垂勳律師
上 訴 人
即 被 告 莫皓珽
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一０四年二月五日第二審判決（一０三年度上訴字第
六六五、六六六、六六七號，起訴及追加起訴案號：台灣雲林地
方法院檢察署一０二年度偵字第一九二、三五六、二八九一、三
五三四、三九四一、四０六三、四五九六、四七四八、四九０一
、五一三一、六一三四號，一０二年度偵緝字第一００、一五七
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辛○○殺人及庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（辛○○共同殺人及庚○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告辛○○共同殺人及庚○○部分之科刑判決，改判仍論處辛○○共同殺人罪刑，及依想像競合犯，從一重論處庚○○共同殺人罪刑，固非無見。惟查：刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，而對質、詰問權，乃憲法第八條第一項、第十六條所保障之人民訴訟基本權，亦為發見真
實所必要，是刑事訴訟法第九十七條第二項規定：「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」又審判長預料證人於被告前不能自由陳述者，經聽取檢察官及辯護人之意見後，固得於其陳述時，命被告退庭，進行隔別訊問。但為保障被告之反對詰問權，於證人陳述完畢後，應再命被告入庭，除應告以證人之陳述要旨外，並應予詰問或對質之機會，此觀同法第一百六十九條之規定即明。蓋行隔別訊問後，被告於先前證人陳述時，因非可歸責於自己之事由而失卻在場權，以致無法聽審與聞證人陳述之內容，倘審判長未履踐告以「陳述之要旨」，自無由賦予被告詰問證人或對質之實質上機會可言。審判長此種消極不作為之證據調查方法，因已不當剝奪被告質問權之行使，而有害其訴訟上之防禦權，不惟訴訟程序違背法令顯然影響判決，如採為判斷之依據，併有判決適用證據法則不當之違誤。依據第一審審判筆錄之記載，審判長於徵詢檢察官及辯護人之意見，經辛○○、庚○○之辯護人表示訊畢，請求給予該二人對質詰問證人即同案被告王建國（所犯幫助殺人經判處免刑確定）之機會後，先命辛○○、庚○○退庭（暫押居留室），採隔離方式訊（詰）問證人王建國，但於訊（詰）問證人完畢後，似並未提解辛○○、庚○○入庭，亦無提示王建國筆錄供二人閱覽或告以陳述之要旨，並訊以對證人證詞之意見或給予詰問、對質機會之記載（見第十號第一審卷㈣第三至三一頁、第四十頁背面至八四頁）；而辛○○、庚○○於原審又多次陳明第一審未踐行前揭程序，請求對質或詰問證人王建國（見第六六五號原審卷㈡第五五頁正背面、第五九頁、第九十頁正背面、第二一二、二九０頁，卷㈢第六八頁背面），原判決復未說明王建國有如何不能傳喚到庭之情形，僅以第一審已傳喚王建國就本案過程證述詳盡或已經相關辯護人表示意見等情（見原判決第一０三頁第二一至二三行、次頁第六行以下），即未再傳喚給予對質或詰問之機會，逕行諭知辯論終結，並遽採證人王建國於偵查及第一審未經辛○○、庚○○反對詰問之陳述為論罪之重要證據，無異剝奪其等之反對詰問權，所踐行之訴訟程序難謂適法，並有理由欠備之違誤。辛○○、庚○○上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於相關事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：
戊○○、己○○、乙○○、丁○○、壬○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○、壬○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處戊○○、己○○共同殺人罪刑，又依想像競合犯，從一重論處乙○○共同殺人罪刑，暨仍論處丁○○、壬○○、丙○○幫助殺人罪刑（戊○○、己○○為累犯，以上被告均量處有期徒刑），已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上揭被告否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同正犯，係各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，以自己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，且足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為，分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決就戊○○、己○○及乙○○共同持槍殺人（許家豪），暨戊○○、己○○共同殺人未遂（甲○○）部分，綜合戊○○相關認罪之陳述，己○○、乙○○部分供述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，而為戊○○、己○○及乙○○有罪之認定，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，且⑴勾稽證人郭士炫、許建達、林乘安等分別於偵審之證詞，己○○及乙○○關於槍擊發生後，己○○上車座位之供證，輔以卷附相關之監視光碟勘驗筆錄、錄影畫面擷取照片等證據資料，憑為判斷己○○亦為槍殺許家豪之行為人，而戊○○、己○○除下車槍擊許家豪外，於上車逃離現場時，猶自車窗朝頭部及胸腹腔已中槍倒地之許家豪補射多槍，其等主觀上具有殺人之直接故意，又於槍擊許家豪時，主觀上能預見可能擊中在旁之甲○○，為達成殺害許家豪之目的，猶基於縱使射殺甲○○亦不違背其等本意，仍持槍朝許家豪、甲○○方向射擊，致甲○○遭射傷，同具有殺人之不確定故意，確有犯意之聯絡及行為之分擔，應成立共同正犯，己○○所辯僅戊○○持槍開槍，戊○○亦附和其詞，並稱係誤傷甲○○云云，均非可採，亦於理由內依調查所得證據詳為論述、指駁；又⑵依憑證人王建國、同案被告壬○○分別於偵審之證詞，酌以相關行動電話通聯紀錄等證據資料，已敘明如何得以認定乙○○知悉戊○○
、己○○分持槍彈意在殺害許家豪，猶提供車輛搭載二人至案發現場，由戊○○、己○○下車伺機逞兇，其則在外接應，且開啟右側車窗以利戊○○、己○○上車後持續射殺許家豪，其後並駕車逃離現場，終造成許家豪死亡之結果，乙○○就戊○○、己○○槍殺許家豪之犯行，彼此亦有犯意之聯絡及行為之分擔等情，其審酌之依據及判斷之理由，就同案被告己○○所為有利於乙○○之證詞，如何不足為乙○○有利之認定，於理由內併為指駁，俱有卷存資料可資復按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定戊○○、己○○、乙○○上揭共同殺人，戊○○、己○○並有共同殺人未遂之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指認定事實不依證據或理由矛盾之違法，而乙○○以自己犯罪之決意，與戊○○、己○○分擔殺人行為之實行，縱未為構成要件之行為，無礙須就該部分犯罪事實共同負責之認定，論以前揭殺人罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。原判決已說明憑為判斷乙○○同有參與槍殺許家豪事實之採證認事理由，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之其他相異供述或同案被告戊○○與己○○同旨之證述如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，既無礙乙○○前揭犯罪事實之認定，要非適法之第三審上訴理由；又⑴戊○○係以一開槍射擊之行為，同時造成許家豪死亡及甲○○射傷之結果，所犯殺人既遂及未遂二罪間，應依想像競合犯之例，論以殺人既遂之一罪，已據原判決論述明白，無戊○○上訴意旨所指適用法則不當之違法；⑵案發現場經採得彈殼共計十二顆，確係本案戊○○投案時查扣之手槍所擊發，又許家豪係身中其中七彈身亡等情，有卷附內政部警政署刑事警察局及法務部法醫研究所相關函文、鑑定報告書可稽，原判決據以說明認定戊○○、己○○所持槍枝擊發子彈之總數及許家豪中彈數目之理由，並無不合，縱許家豪未遭戊○○等射擊之子彈悉數擊中，亦無與卷附資料不相適合之違法；⑶原判決附表關於「改天我進去的話至少十年」「等我交保還是十五年後」「我覺得可能要十五年後」等通訊監察譯文之記載，乃係己○○於案發後之藏匿期間，與其女友謝慧穎及證人蔡昆男聯繫之通話內容，原判決勾稽其他積極事證，認定交談內容與己○○本案殺人案攸關，經調查後，本於確信自由判斷其證明力，採為己○○論罪之部分佐證，無採證不當之違法。戊○○、己○○、乙○○上訴意旨猶謂僅戊○○持槍殺人，己○○、乙○○非共同正犯，或以許家豪中彈情形與槍擊總數不符、己○○與謝慧穎通聯內容不足採為論罪依據等前情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明或指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，刑法第三十條第一項前段定有明文。原判決勾稽相關證據資料，以壬○○、丙○○、丁○○均知悉戊○○、己○○意欲殺害許家豪，壬○○猶先後駕車搭載該二人追殺許家豪，其後且與丙○○看顧許家豪座車，俾得及時通報許家豪行蹤，以利於其他被告得以全力搜尋許家豪下落，丁○○並駕車導引乙○○、戊○○、己○○前往雲林縣麥寮地區，協助搜尋許家豪，許家豪並確遭尋獲殺害等情，本於事實審法院採證認事之職權，已敘明認定壬○○、丙○○及丁○○主觀上有幫助殺人之犯意，所為已助長許家豪遭尋獲殺害之風險，對戊○○等實現殺人之構成要件有所助益，自屬幫助殺人行為，所稱無幫助殺人犯意或所為與殺人行為無因果關係等辯解，要非可採等以上各情，其審酌之依據及判斷、指駁之理由，俱有卷存證據資料可資復按，所為各論斷，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，論以前揭殺人罪之幫助犯，並無不合，亦無丙○○所指單憑其為同案被告庚○○身旁小弟或執壬○○搭載戊○○等追殺許家豪等情為其不利認定之違法；又⑴證人王建國關於丙○○知悉戊○○、己○○等意欲殺害許家豪之供證，乃屬其見聞本案相關策劃、聯繫之客觀事實所為之陳述，難謂屬推測之詞，自非無證據能力，原審經調查後，本於確信自由判斷其證明力，採為丙○○論罪之部分論證，難謂採證違法；⑵原判決關於引據壬○○、王建國指稱壬○○、丙○○或丁○○在場聞見戊○○、己○○持槍意欲槍殺許家豪過程之說明，乃基於採證為不同被告之依據使然，該部分之說明，勾稽丁○○其後駕車充當導引協助戊○○等搜尋許家豪之過程，已足徵其有幫助殺人之犯行，無礙該部分犯罪事實之認定，亦無丁○○所指與所採證據不相適合或理由矛盾之違法。原判決既已說明認定壬○○、丙○○及丁○○知情戊○○、己○○意欲殺害許家豪相關過程且參酌卷內其他證據之佐證不虛之採證理由，縱就壬○○其他所辯為無可採之說明稍嫌簡略，或未同時說明與判決本旨不生影響之其他證據如何不可採，而有微疵，但於判決本旨不生影響，均不容執為上訴第三審之適法理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽卷內證據資料，已敘明認定乙○○有本案共同持槍殺人犯行之心證理由，就同案被告己○○有利於乙○○之證詞，無從據為其有利之認定，於理由內併為指駁，已如前述，且依據原審筆
錄之記載，乙○○及其辯護人於辯論終結前，除聲請為相關勘驗之調查外，均未聲請同案被告戊○○尚有如何待調查之事項（見第六六五號原審卷㈠㈡各次筆錄，卷㈡第五五、七一、九一、二一二頁），審判長於審判期日經為勘驗事項之調查後，於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」亦均答稱「無」（同上卷㈡第二一二至二一三頁、第二七０頁），顯認無傳喚戊○○調查詰問之必要，原審以事證明確，未傳喚戊○○調查，無所指調查職責未盡之違法。乙○○於上訴本院時，始指摘原審有此部分職責調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈣、量刑輕重，係屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以戊○○、己○○之責任為基礎，兼顧相關有利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第五十七條所列各款情狀，仍量處與第一審相同之刑度，乃係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，客觀上既未逾越法定範圍或濫用其裁量權限，無檢察官所指量刑失當之違法。又共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。原判決依憑相關卷證資料，本諸取捨證據之職權，就案發時少年何○翰（真實姓名年籍詳卷）並未參與本案犯罪，戊○○等無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條前段加重其刑適用等情，已於理由內加以說明，無違法可言。檢察官猶執卷附何○翰於台灣彰化地方法院少年法庭裁處之非行結果，指摘原判決該部分有未適用法則之違法，難認有據。此外，戊○○、己○○、乙○○、丁○○、壬○○、丙○○之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，徒以自己之說詞，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認檢察官及渠等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
辛○○藏匿人犯部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告辛○○另犯藏匿人犯案件，原審依刑法第一百六十四條第一項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及辛○○猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十八 日
Ｅ