最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四五二號
上 訴 人 林秋祥
林慧娥
上 列一 人
選任辯護人 徐揆智律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民
國一○三年十二月二十五日第二審判決（一○三年度上重訴字第
一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第二
五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人林秋祥上訴意旨略稱：㈠、原判決記載林秋祥前因違反稅捐稽徵法等案件，經法院判處有期徒刑一年確定，於民國九十三年一月二十日縮短刑期假釋出監，九十三年五月六日執行完畢。惟本件林秋祥接續填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐、詐欺取財、實際負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之行為，最早於八十八年一月間即已著手；則其行為既早於前案徒刑執行完畢日期，原判決仍論以累犯，自有事實與理由矛盾之違法。㈡、原判決理由記載：「本件被告林秋祥、林慧娥前所犯違反商業會計法、稅捐稽徵法及詐欺等罪，既依連續犯論以一罪處斷，業如前述」等詞，顯見原判決認定林秋祥所為構成連續犯一罪。惟其理由復記載「被告林秋祥先後多次填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐、詐欺取財、實際負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐等行為（中略），係在密切、接近之時間實施，侵害之目的、對象及法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，故均應論以接續犯」等詞。則原判決一方面記載林秋祥應論以接續犯一行為，另一方面又記載是連續犯，其理由顯然矛盾云云。
上訴人林慧娥上訴意旨略稱：㈠、原判決量處林慧娥有期徒刑二年，緩刑五年，並應於判決確定後六個月內向公庫支付新台幣（下同）二百萬元。並未斟酌其並無資力、亦無犯罪所得及其係遭
林秋祥利用而於不知情下涉案；另同案其餘被告徐豊傑、方惟琮、洪麗銀、楊炳榮、葉素珍、蘇麗雯等人，依台灣士林地方法院一○○年度金重訴字第五號確定判決，亦均無諭知命向公庫支付逾五萬元以上情形等各種情狀，遽諭知向公庫支付二百萬元，實無力負擔，自難謂適法。㈡、藝茂同步科技有限公司（下稱藝茂公司）徐豊傑因向林慧娥詢問有無提供民間融資服務，林慧娥始於九十三年中旬介紹金主林秋祥與徐豊傑認識，其後林慧娥即未再與徐豊傑聯繫。迄九十三年十月二十七日藝茂公司與力納資源整合股份有限公司（下稱力納公司）簽訂企管顧問合約，約定由力納公司協助藝茂公司整合銀行融資，並以融資後增加貸款額度之百分之六為顧問費用。其後，林慧娥陸續於九十三年十一月間、九十四年一月間及同年六月間，協助藝茂公司向銀行貸款。然藝茂公司早於九十三年九月間即已開始與其他公司買進或虛開不實統一發票（下稱發票），且本件約定以增加貸款額度之百分之六為顧問費用，並未逾越一般行情，上開顧問費用亦非為徐豊傑買賣進銷項發票之對價，足證林慧娥並未參與林秋祥與徐豊傑間對開不實發票行為。原判決僅憑徐豊傑陳稱林慧娥一定知情等臆測之詞，遽為有罪之認定，其採證違反證據法則。㈢、林慧娥協助藝茂公司向銀行申請貸款之資料均由徐豊傑提供，依徐豊傑所述，製作資產負債表、損益表等申請貸款資料之會計師，亦不知情發票來源，則林慧娥亦不可能知悉發票來源，自無以不實發票向銀行詐得貸款犯行。而藝茂公司於貸款後，亦均按時償還本息；嗣因徐豊傑與其胞弟意見不合，致營運困難，始無法償還貸款，然貸款之初實無詐欺之不法所有意圖。㈣、營業稅之課徵，以貨物之銷售為前提，如無實際交易行為而對開發票，依法自不應課徵營業稅，即無稅捐稽徵法第四十一條之適用。本件徐豊傑、林秋祥買賣進銷項發票之行為，並無實際交易貨物，依法自無須課徵營業稅，而藝茂公司與其他對開發票之公司均已按虛增營業額度繳交營業稅，即無其他逃漏稅捐情事，自不構成逃漏稅捐或幫助逃漏稅捐罪責。況公司負責人在無實際交易情形下填製不實發票交付他公司作為進項憑證，及收受他公司之發票，作為進項憑證，其目的在造成各該公司交易之假象，美化各該公司之帳面，以利銀行依各該公司之會計簿冊記載，予以貸款，供各該公司周轉，並無逃漏稅捐或幫助他人逃漏稅捐之犯意。原判決認林慧娥所為係犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助納稅義務人逃漏稅捐罪，其適用法律自有可議。㈤、原判決認定林慧娥涉犯商業會計法第七十一條第一款及稅捐稽徵法第四十一條之罪，二罪間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條規定，應從一重論以商業會計法第七十一條第一款之罪。原判決予以分論併罰，其適用法規顯有錯誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定林秋祥係華釩企業有限公司（下稱華釩公司）、洰洋實業有限公司（下稱洰洋公司）、樺羽企業有限公司（下稱樺羽公司）、申紅工程有限公司（下稱申紅公司）之實際負責人，並負責主辦會計業務，為商業會計法之商業負責人；並係兆沛企業有限公司（下稱兆沛公司）、陞達國際有限公司（下稱陞達公司）、樺羽公司之實際負責人，亦為稅捐稽徵法規定納稅義務人之實際負責業務之人。林慧娥則係從事輔導客戶財務規劃及協助客戶向銀行申請貸款等業務。其等主觀上均明知營業人銷售貨物或勞務，應依據銷售及勞務內容據實開立發票，竟為下列之行為：、林秋祥單獨（原判決附表〈下稱附表〉9 部分）、或與葉素珍（業經判決確定）共同（附表2 部分）、或與林慧娥及徐豊傑共同（附表4部分）；或與彭明海（業經判決確定）共同（附表7部分），以虛開華釩、洰洋、藝茂及志眾等公司不實之發票交付予如附表2、4、7、9所示之公司充為進項憑證，幫助各該公司據以申報扣抵而逃漏各如附表2、4、7、9所示金額之營業稅款（其中附表2編號2、6、8；附表4編號2；附表7編號4部分，則係逃漏林秋祥自己擔任負責人之兆沛、陞達及樺羽等公司之營業稅款）。、林秋祥單獨（附表9 部分）、或與葉素珍、蔡建明（業經判決確定）共同（附表1編號1）；或與葉素珍、蘇麗雯（業經判決確定）共同（附表1 編號2、5）；或與葉素珍、洪麗銀（業經判決確定）共同（附表1 編號3、8）；或與葉素珍、不詳之人共同（附表1編號4）；或與葉素珍、方惟琮（業經判決確定）共同（附表1 編號6）；或與葉素珍共同（附表1編號7、9），以取得不實之進項憑證或虛開如附表1 所示公司不實之發票充為華釩、洰洋等公司之進項憑證。、林秋祥與葉素珍、林慧娥共同（附表2編號9〈即附表3編號1〉、附表3編號2）、或與林慧娥共同（附表3 編號3、5）；或與林慧娥、洪麗銀（附表3編號4）；或林秋祥單獨（附表6編號1、5、6）；或與蘇麗雯共同（附表6編號2）；或與洪麗銀共同（附表6 編號3）；或與不詳之人共同（附表6編號4）；或與楊炳榮（業經判決確定）共同（附表6 編號7），以虛開如附表3、6所示公司不實之發票充為藝茂公司、志眾有限公司（下稱志眾公司）之進項憑證，幫助藝茂、志眾公司據以申報扣抵而逃漏如附表3、6所示金額之營業稅款。、林秋祥、林慧娥與徐豊傑以上開不實交易虛增藝茂公司營業額良好之假象後，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由徐豊傑、林慧娥持不實之營業人銷售額與稅額申報書及財務報表，接續向附表5 所示之金融機構申請貸款，致各該金融機構承辦人員陷於錯誤，貸放如附表5 所示之金額等情，業據原判決依憑上訴人等於原審之自白、證人即共同被告葉素珍、蔡建明、蘇麗雯、洪麗銀、
方惟琮、彭明海、徐豊傑及楊炳榮等人之證詞；並如附表8 所示相關證據資料，資以認定林秋祥有附表1至6、7及9所示共同商業負責人填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐、納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐及詐欺取財罪犯行明確；另林慧娥則有附表2編號9（即附表3編號1）、附表3編號2至5、附表4 及附表5所示共同商業負責人填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐及詐欺取財罪犯行明確，因而撤銷第一審關於林秋祥、林慧娥部分不當之科刑判決，就林秋祥上開商業負責人填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐、納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐及詐欺取財罪等多次犯行；暨林慧娥上開商業負責人填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐及詐欺取財罪等多次犯行，均依接續犯各論以一罪後，再依想像競合犯之例，就林秋祥所犯上開四罪，從一重改判論以商業會計法第七十一條第一款商業負責人填製不實會計憑證罪刑（累犯）；另就林慧娥所犯上開三罪，亦從一重改判論以修正前商業會計法第七十一條第一款商業負責人填製不實會計憑證罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論述，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決綜核相關事證，就林慧娥如附表2編號9（即附表3編號1）、附表3編號2至5、附表4 及附表5所示共同商業負責人填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐及詐欺取財罪等犯行，其事證如何已臻明確；而林秋祥、林慧娥及徐豊傑共同以虛開進項、銷項之不實發票，幫助藝茂公司（附表3）或如附表4所示之公司，據以申報扣抵而逃漏如附表3、4所示金額之營業稅等情，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，與證據法則並無違背，自不能指為違法。且查，犯罪係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應合為包括之一行為論以接續犯。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。則接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於該條所定累犯加重之要件。查林秋祥違反稅捐稽徵法等案件，經判處之有期徒刑一年，係於九十三年五月六日執行完畢（見原審卷第一○○頁被告前案紀錄表）。而林秋祥本件接續填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐、詐欺取財、實際負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐等行為，係自八十八年一月起（附表9）至九十五年十一月止（附表6編號7 ）。則林秋祥本件犯罪之接續行為終了日（即九十五年十一
月），既在前案有期徒刑執行完畢後五年以內，原判決適用刑法第四十七條第一項累犯規定，予以加重其刑，適用法則並無不當。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，對於具備緩刑條件之刑事被告，法院認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其個案情節裁量定之。原判決審酌林慧娥因一時失慮，致罹刑典；既已坦承犯行而具悔意，應無再犯之虞，爰宣告緩刑五年。且為使其深記教訓，避免再度犯罪，佐以本件因其行為對國庫追究、核課相關稅費成本甚大，說明係以其責任為基礎，乃附條件命其應於本判決確定後六個月內，向公庫支付二百萬元。此乃事實審法院量刑職權之適法行使；且其犯罪情節既與同案被告徐豊傑、方惟琮、洪麗銀、楊炳榮、葉素珍、蘇麗雯等人不同，亦不能任意比附援引。是原判決既未逾越法律所規定之範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。至原判決第二十四頁倒數第二行關於「連續犯」之記載，顯係「想像競合犯」之誤寫，此一文字之顯然誤載，尚不影響於全案情節與判決之本旨，非不能由原審以裁定更正，亦不得指為違法。又原判決就林慧娥所犯商業負責人填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐及詐欺取財罪等三罪，係依想像競合犯之例，從重論以修正前商業會計法第七十一條第一款商業負責人填製不實會計憑證一罪處斷（見原判決第二二頁），並未予以分論併罰。林秋祥上訴意旨，指摘原判決論以累犯並加重其刑為不法，顯係誤解法律；林慧娥上訴意旨猶執前詞，復為單純之事實爭辯，或係就原審量刑職權之適法行使及已詳為論斷及說明之事項，任意指摘為違法，均與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。林秋祥、林慧娥所犯與上開商業負責人填製不實會計憑證罪重罪有想像競合犯關係之詐欺取財罪、幫助納稅義務人逃漏稅捐輕罪部分，係分別依刑法第三百三十九條第一項及稅捐稽徵法第四十三條第一項論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四款所規定不得上訴於第三審法院之罪，該項重罪上訴既不合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 卿
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十五 日
Ｑ
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