最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一三九○號
上 訴 人 鄭景來
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○四年一月二十九日第二審判決（一○三年度
上訴字第一○八三、一○八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院
檢察署一○三年度偵字第一七八一、二一八四號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭景來上訴意旨略稱：㈠、上訴人就原判決附表一編號２至４所示之犯行，自第一審民國一○三年四月十六日移審羈押前訊問時起，即自白上開部分之犯行，乃原判決竟認上訴人該部分之犯行，無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，於法有違。㈡、上訴人販賣毒品之對象僅二人，販賣毒品金額及所得亦屬非多，乃原判決竟認上訴人所為無刑法第五十九條規定之適用，復援引上訴人尚未經判決確定之案件，作為其量刑時予以審酌之事項，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，㈠、於原判決附表一編號１、２所示時、地，販賣甲基安非他命予劉家仰二次。㈡、於原判決附表一編號３、４所示時、地，與江佳容（業經判刑確定）共同販賣甲基安非他命予李嘉麟二次等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品二罪（如原判決附表一編號１所示部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，與原判決附表一編號２所示部分均量處有期徒刑）罪刑；又共同販賣第二級毒品二罪（即如原判決附表一編號３、４所示部分，均量處有期徒刑）罪刑，已依據卷內資料，說明其認定上訴人有前揭犯行，所依憑之證據及認定之理由明確。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，則未於偵查中自白，而僅於審判中自白者，即無上開減輕其刑規定之適用。依上訴意旨㈠主張各情，上訴人就原判決附表一編號２至４所示之犯行
，既未於偵查中自白（檢察官聲請法院為羈押前訊問時，亦未自白），而僅自起訴後，第一審法院為移審羈押前訊問時起（即自本件繫屬第一審法院後），方於審判中自白上開部分之犯行，則該部分自無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用。上訴意旨指稱，原判決認上訴人上開部分之犯行，無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明毒品嚴重殘害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，上訴人竟無視政府嚴厲查緝之禁令，為本件販賣甲基安非他命四次之犯行，參酌上訴人本件之犯罪情節，尚難認上訴人本件犯罪之情狀有顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情狀，自無刑法第五十九條規定之適用等情甚詳（見原判決第十頁第八行至第十一頁第二行）。又原判決於量刑時對上訴人前科資料予以審酌者，係「審酌……如（即原判決）事實欄一所載之犯罪科刑執行情形……」（見原判決第十一頁第二十三至二十四行），並非援引上訴人尚未經判決確定之案件，作為其量刑時予以審酌之事項。上訴意旨指稱，原判決認上訴人所為無刑法第五十九條規定之適用，復援引上訴人尚未經判決確定之案件，作為其量刑時予以審酌之事項，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十九 日
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