最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一三三三號
上 訴 人 張煜彬
張鴻坟
謝元昊
上 列一 人
選任辯護人 溫思廣律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國一０三年十二月二十三日第二審判決（一０三年度
上訴字第一七八五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０
一年度偵字第一０五七五、一０五八八、一０五八九號、一０一
年度毒偵字第一七一五號、一０二年度偵字第五一七、五一八、
一一六七號、一０二年度毒偵字第四八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、關於原判決附表（下稱附表）一、二、附表三編號1至6、附 表四及附表五編號1⑴、2⑴部分：
一、本判決對於①第一審就上訴人丙○○、甲○○部分於民國10 2年4月10日所為之判決，稱為第一審「甲判決」；②第一審 就上訴人乙○○於同年月30日所為之判決，稱為第一審「乙 判決」。合先敘明。
二、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案 件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理 由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違 法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本 件原審審理結果：㈠就丙○○部分，認丙○○有附表一編號 9⑴、⑵ 所載共同販賣第一級毒品海洛因二次犯行，事證明 確，因而撤銷第一審甲判決關於該部分之科刑判決，改判論 丙○○以共同販賣第一級毒品罪計二罪；為累犯，除法定本 刑死刑、無期徒刑部分外，其餘應依刑法第四十七條第一項 規定加重其刑（原判決僅敘及法定本刑無期徒刑除外，不得 加重，漏未敘及法定本刑死刑部分亦應除外，惟不影響於判 決本旨，得由原審更正之）；並以丙○○犯該二次犯行，於
偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項 減輕其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五 十九條規定遞減輕其刑（原判決漏未敘明先加後減並遞減之 旨，得由原審更正之）；處附表一編號9⑴、⑵ 所示之主刑 ，暨為相關沒收之諭知，並定應執行有期徒刑八年（原判決 於定其應執行刑時，漏未記載係就主刑部分定執行刑之旨） 。㈡就乙○○部分，認其犯行事證明確，①撤銷第一審乙判 決關於附表一編號8、9部分之科刑判決，改判論處乙○○共 同販賣第一、二級毒品罪刑；為累犯，除法定本刑死刑、無 期徒刑部分外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其 刑；並以乙○○犯該三次犯行，於偵查及審理中自白，均依 毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並先加後減； 處附表一編號8、9⑴、⑵所示之主刑，暨為相關沒收之諭知 。②維持第一審乙判決關於附表一編號1至7、10、附表二、 附表三編號1至6、附表四、附表五編號1 ⑴部分，分別論處 乙○○單獨或共同販賣第一、二級毒品既遂或未遂、轉讓第 一級毒品或禁藥、施用第一級毒品等罪罪刑，及為相關沒收 諭知部分之判決。駁回乙○○此部分在第二審之上訴。㈢就 甲○○部分，認其犯行事證明確，維持第一審甲判決關於附 表二、附表五編號2⑴ 部分，分別論處甲○○共同販賣第一 、二級毒品、施用第一級毒品等罪罪刑，並就附表二所犯四 罪（即第一審甲判決附表二編號3至6部分。原判決第66至68 頁附表二主文欄部分，漏未載明甲○○經第一審甲判決所處 之有期徒刑及諭知沒收之情形，惟不影響判決本旨）定應執 行有期徒刑十五年四月，及為相關沒收諭知部分之判決。駁 回甲○○在第二審該部分之上訴。已詳敘調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存 證據資料可資覆按。
三、上訴人等三人之上訴意旨分述如下：
㈠甲○○上訴意旨略稱：
甲○○於偵、審中坦承犯行，已有悔意，犯罪所得無幾，所 為僅係零星犯罪，非以販賣毒品為業，販毒之價金均用於扶 養家中中風之長輩及未成年子女，甲○○因生活窘迫鋌而走 險，顯有情輕法重之情狀。原判決未依刑法第五十九條酌減 其刑，量刑過重，有不適用法則之違法云云。
㈡乙○○上訴意旨略稱：
乙○○原為廚師，薪水微薄，為家中唯一之經濟支柱，因母 親中風及洗腎等醫療費用甚鉅，始為本案犯行。乙○○於偵 查及審理中均坦承犯行，深感悔意，請求將原審所定之應執 行有期徒刑十八年六月再予減輕云云。
㈢丙○○上訴意旨略稱：
⒈丙○○於偵查中供述係為圖呂明騰請伊吸食毒品之利益，幫 呂明騰向乙○○購買海洛因等情。依卷附通訊監察譯文，丙 ○○於呂明騰表示現在沒有錢購買毒品時，於電話中稱「我 們兩個湊啊」、「我們兩個一起湊啊」等語，足認丙○○係 基於情誼為呂明騰代購毒品，主觀上並無營利之意圖。又丙 ○○二次轉交毒品予呂明騰及轉交價款予乙○○，均如數交 付，並未從中賺取任何「價差」或「量差」。原判決未說明 不採上開有利於丙○○證據之理由，有理由不備之違法。 ⒉乙○○於第一審供稱：伊知道這二次販賣之海洛因是丙○○ 幫呂明騰購買，平常並沒有叫丙○○幫伊找買毒品之對象， 亦未提供丙○○毒品或金錢作為報酬等語，可證丙○○與乙 ○○並非共同營利販賣海洛因予呂明騰。縱乙○○曾給予丙 ○○部分海洛因，與丙○○有無共同販毒予呂明騰並無關聯 。原審未查明乙○○有否無償提供毒品予丙○○施用，亦未 說明不採上開有利證據之理由，有應調查之證據未予調查及 理由不備之違法。
⒊原判決事實記載：「（丙○○）因與乙○○議定：每參與販 賣一次海洛因後，即可獲得部分海洛因為酬庸等情…」惟於 理由內並未記載說明為上揭認定之理由，有判決不備理由之 違法。
⒋原判決事實先記載丙○○受呂明騰所託代向乙○○購買海洛 因，後再認定丙○○與乙○○係共同販賣海洛因，事實及理 由認定，前後矛盾，有理由矛盾之違法。
⒌原判決事實認定丙○○與乙○○基於共同意圖營利、販賣海 洛因之犯意聯絡，販賣海洛因予呂明騰，惟於理由記載：「 …而被告乙○○與被告『陳秋璉』相互利用對方之行為，以 達販賣第一級毒品海洛因予呂明騰之目的…」原判決理由與 事實之記載不相符合，有理由矛盾之違法。
⒍原判決理由記載：「再參酌被告丙○○實際上亦因此次交易 獲得被告乙○○提供之部分海洛因利益，是可認被告丙○○ 於附表一編號9⑴、⑵ 交易中，主觀上並非基於幫助『宋錦 增』取得毒品之意思，…」惟原判決事實並未認定丙○○幫 助宋錦增取得毒品或販賣毒品予宋錦增，原判決事實與理由 顯有矛盾，有理由矛盾之違法云云。
四、惟按：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客
觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 ⒈原判決依憑甲○○、乙○○之自白，並綜合全案證據資料， 本於事實審法院採證認事之職權，認定甲○○、乙○○分別 有附表一、二、附表三編號1至6、附表四及附表五編號 1⑴ 、2⑴ 所示之犯行，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定 之理由。
⒉原判決依憑丙○○部分不利於己之陳述（坦承於附表一編號 9⑴、⑵ 所示之時間，接獲呂明騰之來電，由伊向乙○○接 洽購買海洛因，並由伊交付海洛因予呂明騰，收取價金後交 予乙○○，伊有賺一點毒品等情）；乙○○之供述、證人呂 明騰之證述；通訊監察書、通訊監察譯文；復參酌卷內其餘 證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說 明丙○○基於營利之犯意，有附表一編號9 ⑴、⑵所示共同 販賣海洛因二次犯行之認定理由。並對於丙○○否認有該二 次犯行，所為：該二次伊係幫呂明騰代購毒品云云之辯詞， 認如何與事實不符，而不足採信等；復剖析：①證人呂明騰 證稱：購買毒品之對象，伊主觀上認知均係丙○○等情，附 表一編號9⑴、⑵ 交易有關購買毒品之價格、金額，係經由 呂明騰與丙○○達成買賣交易之意思合致後，乙○○再要丙 ○○攜海洛因交付呂明騰、並收取購毒款項；②依通訊監察 譯文，丙○○與呂明騰為交易通訊時均未曾提及尚有「另一 實際提供毒品之人」，呂明騰亦未曾表示有何欲請託丙○○ 代購毒品之意思；③丙○○主觀上係基於販賣毒品之意思而 為，丙○○並參與交付毒品及收受價金之行為，丙○○與乙 ○○就附表一編號9⑴、⑵ 犯行自有犯意聯絡及行為分擔等 旨。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決第 16至17頁）。
⒊販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。是 以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，係觸犯販賣毒 品罪。原判決認定丙○○參與交付毒品及收受價金，並從該 二次交易中，由乙○○處獲得部分海洛因為利潤，具營利販 賣之意圖，已敘明其所憑證據及心證理由（見原判決第16至 17頁）。丙○○縱未從中賺取任何「價差」或「量差」，無 礙原判決認定其有營利販賣之意圖。
⒋原判決事實記載丙○○受呂明騰所託代向乙○○購買海洛因 等旨，僅係說明丙○○雖原受呂明騰所託代向乙○○購買海 洛因，並無礙於丙○○就附表一編號9⑴、⑵ 犯行有共同販 賣海洛因營利之認定。
⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違 反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調 查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆 無違背。難認有丙○○上訴意旨所指事實與理由矛盾、理由 不備之違法。
㈡原判決就丙○○所為：伊係為圖呂明騰請伊吸用毒品之利益 ，幫呂明騰向乙○○購買海洛因云云之辯解，及丙○○於通 訊監察譯文中表示「我們兩個湊啊」、「我們兩個一起湊啊 」等情，未逐一說明何以不能為有利於丙○○論斷之理由， 而有微疵，惟原判決既認定丙○○所為成立販賣第一級毒品 罪，自係認丙○○辯解各情及所提之相關證據，殊無可採， 原判決雖未於理由中敘明對上開主張及通訊監察譯文不予採 信之理由，但究非理由不備，且於判決之結果亦無影響，依 刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上 訴理由。
㈢證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則 、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一 證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證 言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上 之當然結果。因之，乙○○先後供述是否提供丙○○毒品作 為報酬之情節，縱有丙○○上訴意旨所指之歧異，然事實審 法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法 則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許 。原判決援引乙○○於第一審供述：丙○○稱他在與呂明騰 交付金錢及毒品之過程，伊會多提供一點毒品給丙○○當好 處，是正確等情，係認該部分供述與丙○○於第一審之自白 及卷內其他證據資料相符，而予採取，並作為認定丙○○有 此部分販賣海洛因犯行之論據。當然排除乙○○於第一審所 供：伊知道這二次販賣之海洛因是丙○○幫呂明騰購買，平 常並沒有叫丙○○幫伊找買毒品之對象，亦未提供丙○○毒 品或金錢作為報酬云云之供詞。原審對乙○○於第一審所為 有利丙○○之前揭供述，雖漏未說明如何取捨證據之理由， 因不足以動搖原判決認定丙○○該犯罪事實之基礎，於判決 自不生影響，依上揭規定，亦不得據為適法之第三審上訴理 由。
㈣判決內容如顯係誤寫、誤算而不影響於全案情節與判決本旨 者，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。原判決事 實及理由均認定丙○○與乙○○基於共同意圖營利販賣海洛 因之犯意聯絡，由丙○○聯絡呂明騰談妥海洛因之買賣時間 、地點、數量、價格後，乙○○即交付同數量之海洛因予丙
○○，由丙○○交付如附表一編號9 ⑴、⑵所示之海洛因予 呂明騰，呂明騰再交付價金予丙○○轉交乙○○等旨，其事 實之認定與理由之說明，並無矛盾之處。至原判決理由雖記 載：「可認被告丙○○於附表一編號9⑴、⑵ 交易中，主觀 上並非基於幫助『宋錦增』取得毒品之意思，…」「而被告 乙○○與被告『陳秋璉』相互利用對方之行為，以達販賣第 一級毒品海洛因予呂明騰之目的。」等字樣（見原判決第17 頁第14至16列、第21至22列），顯然上開「宋錦增」、「陳 秋璉」之記載係誤載所致。原判決就此部分雖有微瑕，因上 開記載均不影響於全案情節及判決本旨，依前揭說明，原得 由原審依職權或依聲請以裁定更正為「呂明騰」、「丙○○ 」，尚與違背法令之情形有別。上訴意旨徒憑己意擷取原判 決之片段文義，而為指摘，並非上訴第三審之合法理由。 ㈤刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又適用該條文 酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條各款所列之 事由，惟其程度仍應達於確可憫恕者，方屬相當。而此項犯 罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依 職權自由裁量之事項。原判決對於甲○○在第二審上訴，請 求依刑法第五十九條酌量減輕其刑乙節，已敘明第一審認為 其犯罪情狀，難認有何特殊之原因或環境，足以引起社會上 一般人同情，無適用上開規定減輕其刑之論斷，並無不合等 旨（見原判決第33至34頁）。原判決未適用刑法第五十九條 規定減輕甲○○之刑，並無不適用法則之違法可言。另甲○ ○、乙○○之上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體 指摘原判決關於其等分別所犯附表一、二、附表三編號1至6 、附表四及附表五編號1⑴、2⑴部分有何不適用法則或如何 適用不當，甲○○上訴意旨任意指摘原判決量刑過重，及未 依刑法第五十九條酌減其刑云云，乙○○僅請求再減輕其應 執行之刑云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。
㈥丙○○其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧 ，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟 資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據 證明力等職權行使，或就原審量刑裁量權之適法行使，徒以 自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符 合首揭法定之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人等三人上開部分之上訴，核與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等就上開部分之
上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既應為程 序上之上訴駁回判決，乙○○請求再減輕其應執行之刑云云 ，無從審酌，併此敘明。
乙、關於原判決事實欄（下稱事實欄）三、㈠丙○○牙保禁藥部 分：
一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件丙○ ○對原判決不服，提起上訴，丙○○於刑事上訴狀並未聲明 僅對附表一編號9⑴、⑵ 部分上訴，應視為對事實欄三、㈠ 部分，亦提起上訴。
二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第 三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決 提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由 ，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第 三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件關於丙○ ○另犯事實欄三、㈠牙保禁藥部分，丙○○不服原審判決， 於104年1月13日提起上訴，其於該日所提刑事上訴狀及於同 年月20、26日補提上訴理由狀，僅敘及附表一編號 9⑴、⑵ 論處丙○○犯共同販賣第一級毒品罪刑部分如何違背法令； 而關於事實欄三、㈠部分，迄今逾期已久，於本院未判決前 仍未提出上訴理由；依上開規定，丙○○此部分上訴自非合 法，併予駁回。
丙、關於不得上訴第三審之附表三編號7⑴、⑵ 乙○○轉讓第三 級毒品及附表五編號1⑵、2⑵乙○○、甲○○施用第二級毒 品部分：
乙○○、甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上 訴，依前開規定，亦應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百 七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第 三審法院，為該法條所明定。本件關於乙○○另犯附表三編 號7⑴、⑵ 轉讓第三級毒品，暨乙○○、甲○○另犯附表五 編號1⑵、2⑵施用第二級毒品部分，原審維持第一審依毒品 危害防制條例第八條第三項、第十條第二項所論處之罪刑， 核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依上 開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○ ○、甲○○就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 十一 日
v