最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一二九二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 劉奕英
選任辯護人 孫銘豫律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○四年一月十五日第二審判決（一○二年度上訴字第一
七○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字
第九七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於免訴部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（原判決免訴即起訴事實㈠㈡㈣）部分：一、按詐欺取財罪本不得上訴第三審。惟案件是否屬於刑法第六 十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審 言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第 六十一條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始 得上訴於第三審法院，司法院釋字第六○號著有解釋。本件 有關被告劉奕英詐欺取財部分，檢察官本起訴係連續犯行為 時貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐欺罪 嫌，第一審就起訴事實㈡部分，變更起訴法條，改論貪污治 罪條例第六條第一項第四款圖利罪。於上訴第二審時，檢察 官主張第一審量刑失輕，有上訴書在卷可參（見第二審卷第 三十五頁），仍主張被告犯貪污治罪條例之罪，而原審改以 刑法之詐欺取財罪為論據，則檢察官以被告係犯貪污治罪條 例之罪為由，對此部分提起第三審上訴，尚非法所不許，合 先敘明。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告劉奕英原任台北市立社會 教育館（下稱社教館）推廣組代理組長，負責該館技藝研習 班推廣業務，為依據法令從事公務之人員。被告對技藝研習 班之任課教師原應依職權審核遴聘。①於民國八十二年間， 明知其同居女友林郁玲僅有初中畢業之學歷，不符任教資格 ，竟與林郁玲共同基於為自己不法所有意圖之概括犯意，連 續自八十二年起至八十五年間止，由林郁玲於教師簡歷表學 歷欄虛偽記載為香港中華醫學院中醫系畢業，經歷欄則登載 為台北市針灸協會講師、台北市民俗療法職業工會等不實資 料後，使社教館因而聘任林郁玲任教美容班、民俗養生班， 詐騙教師鐘點費每小時新台幣（下同）一千元，合計四年約 詐得一百萬元以上。②於八十五年春季班，被告與林郁玲謀 議將民俗養生班擴編為二個教師同時任教，由林郁玲分別找
江義智、被告之姪子張貞鴻為掛名教師，在該二人之教師簡 歷表學歷欄虛偽記載江義智之學歷為高中畢業（實為高中肄 業），經歷為台北市民俗療法職業工會會員等不實事項；命 張貞鴻填載其經歷為台北市民俗療法職業工會會員、台北市 針灸協會會員、廣達健康中心講師等不實事項。該二人獲聘 後，由林郁玲單獨授課，並由林郁玲在上課表上偽造江義智 、張貞鴻二人之簽名，由被告虛偽登記於其職務上所掌管文 書作不實報銷，而共同詐領該二人之教師鐘點費共八萬七千 元。③被告明知社教館於國定假日，各技藝研習班未上課亦 未補課時，不得領取教師鐘點費，竟基於同前不法所有之意 圖，利用職務上報銷教師鐘點費機會，利用不知情教師郭文 耀，詐報教師鐘點費並匯至郭文耀帳號後，再向郭文耀稱有 為之多報，並以社教館有些開支無法報銷，向郭文耀等人索 回而得款一萬一千二百八十元。因認被告此部分係連續犯行 為時貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐欺 罪嫌，上開②部分亦係犯刑法第二百十七條之偽造署押、第 二百十條之偽造文書等罪嫌。惟經審理結果，認本件請款非 屬被告職務，且詐欺取財及偽造文書、署押之追訴權時效已 完成，第一審變更起訴法條論處圖利罪，併不另為無罪諭知 ，尚有未洽，因而撤銷第一審此部分判決，改判諭知被告此 部分免訴。固非無見。
三、惟查：貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十一月七 日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」， 此所謂「法令」，依立法理由說明，雖係指法律、法律授權 之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一 般事項所作對外產生法律效果之規定而言。惟實務適用上關 於「法令」之範圍，有不同之闡述。因此，於九十八年四月 二十二日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律 、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、 委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生 法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。所謂「法 規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人 民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政 程序法第一百五十條第一項定有明文；而所謂「職權命令」 ，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事 項所作抽象之對外發生法律效果之規定。圖利罪構成要件所 違背之「法令」，固不及於行政程序法第一百五十九條所指 「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為
規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力 之一般、抽象規定」之「行政規則」。但為協助下級機關或 屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律 之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所 頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級 機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果， 亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違 反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認 屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果 之規定」。本件原判決固敘明：台北市立社會教育館文化藝 術研習班師資遴聘要點，係依據台北市政府教育局八十四年 十一月八日北市教四字第六四二五一號函訂頒施行等情，有 台北市立社會教育館函及檢附之遴聘要點可按。該遴聘要點 並無法律授權，亦非法律授權之法規命令、職權命令甚明。 再參以該要點第一條規定：台北市立社會教育館為加強文化 研習班教師專業知能，確保師資優良素質，以提昇績效，特 定文化藝術研習班師資遴聘要點等語，可知遴聘要點純係該 機關內部為規範秩序及運作而用，並不會對多數不特定人民 就一般事項產生拘束力之法律效果，是該遴聘要點，顯非裁 判時貪污治罪條例第六條第一項第四款規定所指之法令等旨 ，資為有利於被告之論斷（見原判決第七頁）。然按社會教 育，為憲法第一百五十八條、第一百六十三條所明定國家為 發展教育文化所應推行之基本國策。司法院釋字第三八二號 解釋理由記載：「人民有受教育之權利，為憲法所保障」。 又人民為教育權之主體。國家應注重學校教育、家庭教育及 社會教育之結合與平衡發展，推動終身教育，以滿足國民及 社會需求。教育基本法第二條、第十二條分別定有明文。準 此，人民當享有受社會教育權利。而六十九年十月二十九日 公布施行之社會教育法第三條、第四條規定，各級主管教育 行政機關應設專管社會教育行政單位；市政府應設立社會教 育館，推展各種社會教育事業並輔導當地社會教育之發展。 又地方制度法第十八條規定：直轄市學前教育、各級學校教 育及社會教育之興辦及管理，為直轄市之自治事項。是社會 教育屬於台北市政府之法定公共事務。台北市政府為興辦及 管理社會教育，於八十二年六月十日訂定台北市立社會教育 館組織規程，其第三條第一款規定：「推廣組：社會教育、 文化育樂活動之推廣、巡迴施教、展覽及其他有關社會教育 之推廣事項」，社教館並依台北市教育局上開函訂頒本件「 教師遴聘要點」，其第一點規定：台北市立社會教育館為加 強文化研習班教師專業知能，確保師資優良素質，以提昇績
效，特定文化藝術研習班師資遴聘要點。第二點則為各種教 師資格。第三點規定：「遴聘教師方式採自薦、各界推薦或 社教館自行遴選。前項薦選人員須辦理資格審查，審查合格 者，循行政程序簽請核定後依規定聘用之。」（見偵㈡卷第 二八七、二九六頁）。則上開要點如何非屬適用上開法律規 定所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準補充性 規定？又上開要點適用之結果，同時亦使各符合資格者得公 平參與該館有關教師授課職務，而均享收取鐘點費用之利益 。倘有權遴選之公務員未依該要點遴選，而刻意違規指定不 符資格者出任教師，自足以使該不符資格者藉此收取費用之 利益，影響其他符合資格者之權益。且教師是否符合資格， 關係可否提供合宜之授課內容，自會影響到一般人民所享有 之社會教育權利。則上開要點究竟係屬修正前、後圖利罪構 成要件所謂之「法令」、「法律、法律授權之法規命令、職 權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特 定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」？抑或僅 係不對外發生法律效果之「行政規則」？即不無疑問。原判 決未能詳加審究，遽謂僅係機關內部規範秩序及運作，揆之 上開說明，難謂適當，不無理由不備及調查未盡之違誤。檢 察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，上開 違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原 判決關於此部分有發回更審之原因。另其餘起訴事實㈠㈣職 權機會詐欺財物及㈡偽造署押、偽造文書部分，與上開部分 有裁判上一罪關係，基於審判不可分，應併予發回。乙、上訴駁回（原判決無罪即起訴事實㈢侵占公有財物）部分：一、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上 訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察 官上訴，未聲明係一部上訴，依法視為全部上訴。合予敘明 。
二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、 第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因被告被訴侵占 公有財物案件，不服原審判決（此部分係無罪判決，與前揭 發回部分，難認有裁判上一罪關係），於一○四年一月三十 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決 前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段，第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 十一 日
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