最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一二八二號
上 訴 人 蔡文德
陳志祥
覃季芸
郭冠廷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○三年十一月十九日第二審判決（一○三年度上訴字
第一一五一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○二年度
偵字第三六七七、三六七八、三六八一、四○四七、四三三九、
四四三六、五三八八、五五八四、五六九一、六一二二號，一○
二年度毒偵字第七七五、九五二號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、蔡文德販賣第一、二級毒品，及陳志祥、覃季芸、郭冠廷部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蔡文德上訴意旨略稱：蔡文德於偵、審中均坦承犯行，僅係零星犯罪，又非窮兇極惡之徒，亦非以販賣毒品為業，與一般連續或集團式以販賣毒品為業者不同。蔡文德所為多係依其弟蔡文龍（已判刑確定）的指示，協助接聽電話、交付毒品或收取價金等行為，且價金均全數交回，並未留供己用。再者，蔡文龍販賣之次數顯然多於蔡文德數十次，然應執行之有期徒刑刑度僅與蔡文德相差三年二月，以其二人之犯罪次數及其他被告之刑度相較，原判決量刑部分於本案中，是否有鼓勵多次犯罪之情，不無疑問，而有違反平等原則及比例原則之處。且蔡文德已於原審中展現其悔意，原判決宣告之刑度竟與以販賣毒品為業之毒品連續犯等幾乎相同，應執行刑高達有期徒刑十六年二月，仍有情輕法重之情，自應依刑法第五十九條酌量減輕其刑云云。上訴人陳志祥上訴意旨略稱：陳志祥僅係幫蔡文龍交付毒品，且各次交易之毒品數量均微，並未獲利，僅獲取免費吸用之毒品，犯罪情節不可與大中盤毒梟等同並論。況陳志祥犯後坦認犯罪，對於犯罪之細節供承不諱，確見其悔悟之意，又無重大犯罪前科，僅國小畢業，知識程度不高，參諸所犯情節及行為後之態度
，依社會一般觀念及法律情感，應認其所犯販賣第一、二級毒品罪，即依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並科處法定最低度刑，仍嫌過重，在客觀上確有可憫恕之處。又依司法院毒品案件量刑資訊系統所示，與本案犯罪事實附表叁編號三、九、十二、四七至四八所示犯行同為販賣第一級毒品之相類案件，最低刑度為十五年二月，原審僅憑量刑資訊系統判處最低刑度十五年二月，尚未衡量個案情形，即屬可議；另與本案犯罪事實附表叁編號二、六至七、二一至二二、二八至二九、四二、四五至四六、五一所示犯行同為販賣第二級毒品之相類案件，依量刑系統查詢結果，最低刑度為三年八月。原審未考慮陳志祥就此部分犯行每次僅交付毒品毛重一公克未滿，數量極微，且僅係幫蔡文龍交付毒品，並未獲利，仍判處有期徒刑三年八月之刑，較最低刑度為重，原審量刑顯非適當云云。上訴人覃季芸上訴理由略稱：㈠、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。就原判決附表叁編號二○買受人范凱閎部分，覃季芸自白之原因，實因犯罪事實太多，所以不差一件，但是卷內既無買受人范凱閎之警、偵訊筆錄，即無證據證明覃季芸販賣，依「證據有疑，利益歸於被告」原則，原判決自應為無罪之諭知，是原判決有判決不適用法則之違法。㈡、原判決認定覃季芸附表叁編號一、十、十一、十五、十九、二三等六件案件，與蔡文龍共同販賣。但是，編號一部分：覃季芸只在路上幫蔡文龍接起電話，說了一句「你等一下喔」即拿給蔡文龍接聽。雖陪同蔡文龍前去與向淑華交易，但只是坐在蔡文龍車上，由蔡某與向女交易；編號十部分：只是在蔡文龍前去交易時，在路上幫忙接聽電話二通，一通稱：「到了」，第二通也是稱：「到了」，因為覃季芸當時與蔡文龍交往，陪同蔡某前去之目的，只是確認蔡某與陳恆娟間只是買賣關係，並未暗中往來，因陳女站在副駕駛座旁，才順便交付；編號十一部分：只是在蔡文龍前去交易時，接了一通電話稱：「喂」、「好」，而陪同蔡文龍一起去之原因，如同上述，並未交付毒品或收取金錢；編號十五部分：此次並沒有接聽任何電話。雖有陪蔡文龍去交易，但是只是坐在副駕駛座，且未收錢或交付毒品；編號十九部分：這次亦只是陪同蔡文龍前往，並未有交付毒品或收錢情事；編號二三部分：僅於接電話時稱：「喂！你等一下」，即由蔡文龍與李龍吟洽談，雖有陪蔡文龍一起去交易，並收錢，但是因蔡文龍在開車所致。覃季芸雖有多次施用毒品前科，但從未販賣，因父親留有遺產可用，故無需販毒營利，實情是因於購毒時認識蔡文龍進而相戀，依卷內資料亦可知，蔡文龍於認識覃季芸之前，已在販毒，並有其他同伴，根本不需覃季芸一起販賣，二人純粹因相戀而在一起，為了多一些相處時間，及確認係蔡文龍唯
一的女友，才會陪同前往，並非共同販賣。原判決未參酌覃季芸之主觀犯意，而為共同販賣之認定，有判決不適用法則之違誤。㈢、依卷附新竹市政府警察局竹市警刑字第一○二○○四二三○九號函載：「經調閱被告蔡文龍、覃季芸調查筆錄供稱：被告蔡文龍毒品來源係向綽號『小張』男子本名彭文杞（男、民國00年00月00日生、身分證統一編號：Z000000000號），為本局刑警大隊接續實施通訊監察查獲到案。」可知是覃季芸於新竹市警察局調查筆錄時供稱向「小張」男子購得，並給予相當資料，知悉該綽號「小張」男子彭文杞後，該局再接續實施通訊監察查獲到案。足徵覃季芸供出「小張」後，警局再查出是彭文杞，因此查獲到案，如此清楚，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，不知理由為何？況且，覃季芸第一次警詢筆錄是一○二年四月十日，警方則於同年四月二十五日才擴線監聽，更可以證明監聽彭文杞是因覃季芸之供述，才會查獲，自應依法減輕其刑，原判決有不適用法則之違法云云。上訴人郭冠廷上訴意旨略稱：郭冠廷於警詢第一時間已供出毒品來源為蔡文龍，應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑。郭冠廷於犯案時甫滿十八歲，不慎誤交損友被人利用，為了償還人情，一時迷途，犯下如此重罪，懇請憫恕再予以減輕其刑云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、蔡文德有原判決事實欄壹之一及其附表（下稱附表）叁所載，意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因一次（詳附表叁編號五○）；又意圖營利，共同販賣第二級毒品甲基安非他命二十一次（以上二十一次，詳如附表叁編號十四、二二、二四至二七、三○至四一、四三、四四、四九）之犯行。㈡、陳志祥有附表叁所載，意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因五次（以上五次，詳附表叁編號三、九、一二、四七、四八）；又意圖營利，共同販賣第二級毒品甲基安非他命十一次（以上十一次，詳如附表叁編號二、六、七、二一、二二、二八、二九、四二、四五、四六、五一）之犯行。㈢、覃季芸有附表叁所載，意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因三次（以上三次，詳附表叁編號一、十、十一）；又意圖營利，共同販賣第二級毒品甲基安非他命四次（以上四次，詳如附表叁編號十五、十八、十九、二三）；又幫助販賣第二級毒品六次（以上六次，詳如附表叁編號五、八、十三、十六、十七、二○）；又幫助販賣第一級毒品（詳如附表叁編號九）；㈣、郭冠廷有附表叁所載，意圖營利，共同販賣第一級毒品海洛因一次（詳附表叁編號十二）；又意圖營利，共同販賣第二級毒品甲基安非他命三次（以上三次，詳如附表叁編號七、四二、五一）之犯行。因而撤銷第一審關於蔡文德如附表叁編號五○所示之共同販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處蔡
文德共同販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，即原判決附表肆編號九二所示，量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於論處蔡文德共同販賣第二級毒品二十一罪（以上二十一罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，即原判決附表肆編號五六、六四、六六至六九、七二至八三、八五、八六、九一所示，各量處有期徒刑）罪刑；論處陳志祥共同販賣第一級毒品五罪、共同販賣第二級毒品十一罪（以上十六罪，均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。第一級毒品部分：即原判決附表肆編號四五、五一、五四、八九、九○所示；第二級毒品部分：即原判決附表肆編號四四、四八、四九、六三、六四、七○、七一、八四、八七、八八、九三所示，各量處有期徒刑）罪刑；論處覃季芸共同販賣第一級毒品三罪、共同販賣第二級毒品四罪（以上七罪，均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。第一級毒品部分：即原判決附表肆編號四三、五二、五三所示；第二級毒品部分：即原判決附表肆編號五七、六○、六一、六五所示），幫助販賣第二級毒品六罪及幫助販賣第一級毒品（以上七罪，均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第三十條第二項遞減輕其刑，幫助販賣第二級毒品部分：即原判決附表肆編號四七、五○、五五、五八、五九、六二所示；幫助販賣第一級毒品部分：即原判決附表肆編號五一所示，各量處有期徒刑）罪刑；論處郭冠廷共同販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條酌量遞減輕其刑，即原判決附表肆編號五四所示，量處有期徒刑），又共同販賣第二級毒品三罪（以上三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，即原判決附表肆編號四九、八四、九三所示，各量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回上訴人等上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷俱有卷證資料可憑。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告或共犯之自白，不得作為認定犯罪事實之唯一證據，而需以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據為佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂其非屬補強證據。原審認定覃季芸有附表叁編號二○所示共同販賣第二級毒品安非他命予范凱閎，係以覃季芸之自白、共犯蔡文龍之供述、相關通訊監察錄音及其譯文等，綜合研判，資為上揭事實之認定，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並非徒以覃季芸之
自白，作為認定有罪之唯一證據。覃季芸上訴意旨指摘原判決依其自白為論罪科刑之唯一證據，有違證據法則云云。顯非依據卷內資料執為指摘。又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依覃季芸之自白，蔡文龍、向淑華、陳恆娟、劉得政、江懿霖及李龍吟之供證，暨相關證據資料，據以認定覃季芸有附表叁編號一、十及十一所示之共同販賣第一級毒品三次，以及編號十五、十九、二三所示之共同販賣第二級毒品三次犯行，已詳敘其理由。係屬原審採證認事職權之適法行使。覃季芸待上訴本院後，復翻異前供，改稱其無共同販賣之犯意，亦未參與構成要件行為云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，而重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。原判決以覃季芸所主張其就本件販賣毒品罪已供出毒品來源上游為「小張」；郭冠廷亦主張其供出毒品來源為「蔡文龍」云云。然覃季芸雖供稱蔡文龍之毒品來源係向綽號「小張」之人購得，但本名為「彭文杞」之「小張」男子，為警方查獲到案之原因，乃警方先前對蔡文龍實施通訊監察期間，即已發現蔡文龍有向綽號「小張」之男子購買毒品，嗣並於一○二年四月二十五日予以擴線監察，進而查緝「小張」彭文杞到案，有新竹市警察局函附卷可查。顯見警方係依對於蔡文龍通訊監察所得，即合理懷疑蔡文龍之毒品來源，並依擴線追查之結果查獲「小張」（即彭文杞）；同時，亦查悉蔡文龍涉及本件販賣毒品。故彭文杞、蔡文龍並非因覃季芸、郭冠廷之供述而查獲。則覃季芸、郭冠廷供出之毒品來源與偵查之公務員對之發動偵查並進而查獲正犯或共犯間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑，已詳予說明（見原判決理由乙、二之㈨、⒌）。覃季芸上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，漫指其於一○二年四月十日於警詢時已供出「小張」云云（按覃季芸於一○二年四月十日警詢時並未供稱毒品上源為「小張」，見一○二年度他字第六七○號卷第二一八頁至二二一頁，一○二年四月十日警詢筆錄），顯非依據卷內之訴訟資料執為指摘；郭冠廷上訴意旨，則仍執先前在原審抗辯之陳詞，主張已供出毒品來源為蔡文龍云云，俱非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑
之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下之罰金」，同條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。原審就蔡文德共同販賣第二級毒品二十一罪；陳志祥所犯販賣第一級毒品五罪，及共同販賣第二級毒品十一罪（以上十六罪，均累犯），如何經第一審對於陳志祥所犯，就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分，依刑法第四十七條第一項加重其刑；以及就蔡文德、陳志祥上開所犯各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，均各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，分別量處蔡文德如原判決附表肆編號五六、六四、六六至六九、七二至八三、八五、八六、九一所示之刑；陳志祥如原判決附表肆編號四五、五一、五四、八九、九○所示之刑（以上五罪為販賣第一級毒品），及編號四四、四八、四九、六三、六四、七○、七一、八四、八七、八八、九三所示之刑（以上十一罪為販賣第二級毒品），陳志祥部分，並定應執行有期徒刑十六年二月，駁回蔡文德、陳志祥上開部分在第二審之上訴（見原判決第三十三頁倒數第二行至第三四頁第十八行）。另對蔡文德所犯共同販賣第一級毒品罪（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑），就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，量處蔡文德如原判決附表肆編號九二所示之刑，並與上開駁回部分，定應執行有期徒刑十六年二月（見原判決第三七頁第十二行至第十八行，第三八頁第十九行至第二一行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。蔡文德、陳志祥上訴意旨所指原判決量刑不當，均係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決已說明，蔡文德、陳志祥所犯上開各罪，及郭冠廷所犯販賣第二級毒品罪，何以不適用上揭規定酌減其刑之理由（見原判決第二九頁第一行至第十五行），亦係事實審法院職權之適法行使。蔡文德、陳志祥、郭冠廷指稱原判決未適用刑法
第五十九條酌量減輕其刑，顯然違法云云，並非適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨所指均係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等就上開部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
貳、蔡文德施用第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。蔡文德對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。原判決關於蔡文德所犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，蔡文德竟復就此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 蔡 國 在
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 十二 日
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