最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一二四六號
上 訴 人 盧淑娟
選任辯護人 徐景星律師
鄭智元律師
周信亨律師
上 訴 人 陳建邦
選任辯護人 徐揆智律師
劉 楷律師
陳進文律師
上 訴 人 盧寶玉
選任辯護人 李建賢律師
上 訴 人 葉亞棟
選任辯護人 劉岱音律師
上 訴 人 吳月霞
選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師
黃豐緒律師
上 訴 人 余保東
姚淑芸
共 同
選任辯護人 陳建宏律師
陳科升律師
余德正律師
上 訴 人 黃麗鳳
選任辯護人 陳楷仁律師
陳佳瑤律師
呂昀叡律師
上 訴 人 張晏偉
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國一○三年八月十三日第二審判決（一○二年度
上訴字第一五六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十
八年度偵字第二五二二八、二五二二九、二六五二一號，九十九
年度偵字第五○五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、辛○○、壬○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、己○○等八人部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人辛○○、壬○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、己○○等八人部分之科刑判決，改判論辛○○、壬○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、己○○以共同意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪刑（辛○○、戊○○各六罪，主刑部分均應執行有期徒刑六年二月，併科罰金新台幣三十萬元；壬○○共五罪，主刑部分應執行有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣十六萬元；乙○○一罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元；甲○○、丙○○、己○○各二罪，主刑部分均應執行有期徒刑四年二月，併科罰金新台幣二十五萬元。以上並均諭知罰金易服勞役之折算標準），論庚○○以共同容留未滿十八歲之人為性交易罪刑（共四罪，主刑部分各處有期徒刑一年二月，應執行有期徒刑二年）。以上並均為相關從刑之宣告。
辛○○上訴意旨略稱：（一）被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，除在法令上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。原判決以被告及其辯護人均未具體指明證人或共同被告於偵查中所述，有何顯不可信之情況存在，及指出可供原審調查之證據，因此認定證人或共同被告在偵查中之證述，有證據能力；此外並認被告以外之人於警詢之陳述具有證據能力，然並未詳載其理由。顯有採證違法之違背法令。（二）原判決附表一至四所示女子並未向辛○○透露年紀，辛○○亦未於臨檢時通知上開女子躲藏。原判決認定辛○○知悉上開女子未滿十八歲，亦未對有利於辛○○之證詞說明不採之理由，顯有判決採證違法、理由不備及理由矛盾之違法。（三）上開女子除「小可」及「小雪」外，其餘皆證稱並未從事任何性交易，可見辛○○並未違反兒童及少年性交易防制條例之規定。至於「小可」及「小雪」雖陳稱有從事性交易，惟「小可」前後陳述明顯矛盾，而「小雪」關於性交易之金額，在警詢、偵查及審判中之陳述亦有不同。可見其等證述均不可信。原判決認定附表一至四所示女子有從事性交易，並為辛○○所知悉，顯有採證違法及理由矛盾之違背法令。（四）原判決並未說明認定「依色情行業市場慣例，客人消費收入，至少一半以上由酒店及經紀人拿走，餘未足一半之收入，始分給從事性交易之未滿十八歲之少女」所憑之證據為何？至於「小雪」、「小可」就從事性交易所得，店家有無抽成，前後說明
不一，有判決不備理由及理由矛盾之違背法令。（五）辛○○家境清寒，母親高齡臥病在床，兒子亦罹病，始經營酒店，情況堪憐，現已退租酒店，從事幫傭及擔任志工，原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，而判處重刑，亦有違誤。
戊○○上訴意旨略謂：（一）戊○○始終否認共同意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易之行為，僅涉及被訴酒店內小姐脫衣陪酒及為客人打手槍部分之犯行。酒店小姐若有性交易行為，是小姐與客人私下的行為，若有金錢之交付，也是客人與小姐私下進行，不會給酒店知情，更不會給酒店抽新台幣（下同）二千元。而依相關證人及共同被告之供陳，戊○○並無與共同被告為意圖營利容留未滿十八歲之女子為性交易行為之犯意聯絡。原判決對戊○○論罪科刑，自屬違法。（二）戊○○有高齡母親及罹病子女需照顧，原判決判處重刑，實難昭折服。（三）原判決並未說明證人之警詢筆錄與審判中之陳述有何不符之處，竟以距案發時間較接近，作為有證據能力之理由，有適用法則不當之違法。（四）原判決理由載稱：因本件於人口販運防制法並無刑罰之規定，仍應適用兒童及少年性交易防制條例之規定。即無人口販運防制法之適用，然竟又適用人口販運防制法第三十五條第一項規定為沒收之諭知。其判決理由矛盾，且影響量刑之正確。壬○○上訴意旨略以：依「羊羊」、「小筑」、「甜甜」、「小可」之證陳，本件並無證據足證壬○○知悉「小可」、「小雪」、「甜甜」、「小筑」、「羊羊」等為未滿十八歲之少女。壬○○僅為酒店業所稱之業績幹部，以電話邀約客人至酒店消費，亦不支領酒店薪水或經營管理酒店事務，故對更換頻繁之酒店工作小姐，實無知悉其真實年齡之必要。原判決論處壬○○違反兒童及少年性交易防制條例之重刑，認事用法顯有違誤。庚○○上訴意旨略以：（一）庚○○係受僱擔任少爺工作，未參與珍城酒店經營，亦無提供性交易場所，僅單純依主管要求遞送物品至包廂內。珍城酒店內之公關小姐並非均為未滿十八歲之少女，且非全部從事性交易，縱有未滿十八歲之少女從事性交易，庚○○並不知悉。其提醒放歌秀與性交易間有何必然關聯性，而足以認定其與辛○○、壬○○及戊○○間，有共同容留未滿十八歲之少女與人為性交易之犯意聯絡與行為分擔？原判決理由並未記載，有判決理由不備之違誤。（二）原判決亦認為庚○○僅在珍城酒店擔任少爺工作約一個月，並非珍城酒店之經營者，所得之小費，未與公關小姐坐檯陪酒之消費合併計算，與性交易不具有客觀上之關聯。故庚○○在珍城酒店擔任少爺之服務工作，主觀上自無可能係以自己犯罪之意思參與犯罪。兒童及少年性交易防制條例第二十三條所謂之「容留」，係指提供性交易之場所，庚○○既無提供性交易場所，其自無參與該構成要件之行為。原
判決就庚○○究應以正犯或幫助犯為法律之適用，並未釐清，有判決不備理由之違法。（三）庚○○僅被動依主管指示提供服務，於查獲後均配合調查，無任何隱瞞，縱認其行為構成兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪，衡諸其犯罪情狀，縱科以法定最低度刑，亦嫌過重，實應依刑法第五十九條規定，酌減其刑。原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，難謂無適用法令不當之違法。
乙○○上訴意旨略以：（一）原審並未進一步調查乙○○之認罪是否與事實相符，徒以乙○○為晶彩酒店負責人，遽認其有犯罪行為，卻未說明依憑之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。（二）乙○○始終未承認其為酒店負責人，且證人李國維於原審已明確表示乙○○並非負責人，而是房東。公關小姐邱佩娟、盧振興、吳豐任均證明乙○○並非晶彩酒店之實際負責人，及卷內之營業登記證，均登記李國維為負責人。原判決對此未說明不採之理由，有違反證據法則、論理法則及判決不備理由之違法。（三）證人「Tina」對於是否有提供自己的實際年齡給乙○○或晶彩酒店，陳述前後不一，已有矛盾，難以採信，且於審判中被問及在晶彩酒店之工作內容，及有無脫衣使客人撫摸胸部等行為，竟表示不記得或忘記等語，徒稱其先前於警詢及檢察官偵訊時，所言實在云云，其證詞可信性令人存疑。原判決對此未盡調查之能事，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。（四）原判決稱乙○○已認罪，然仍科以重刑，且對其有高血壓、心臟病等宿疾均未斟酌，其量刑自屬違法。乙○○為單親母親，自己與兒子均罹重病，請為無罪之諭知，或宣告緩刑，及得易科罰金等語。
甲○○、丙○○上訴意旨略稱：（一）原判決就「小可」於鏮熙酒店坐檯之期間，每節之坐檯費，呂政霖可抽佣之金額之認定，事實與理由不相一致，其判決當然違背法令。（二）「小可」先前已有於酒店工作之經驗，對於所謂「作手工」、「作Ｓ」等，並非毫無經驗，原判決理由之說明，與事實之認定不同，自有違誤。（三）鏮熙酒店有無幫其店內之公關小姐申報個人所得稅及開立扣繳憑單之事實，涉及證人劉惠玲有利於甲○○、丙○○二人之證述內容，且關乎甲○○、丙○○主觀上是否知悉「糖糖」及「小可」為未滿十八歲之少女等事實。原審未加以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）倘若鏮熙酒店確實有公關小姐需為客人提供「作手工」之服務，店內應備妥潤滑油，警方於搜索鏮熙酒店時，並未扣得任何潤滑油，亦未扣得任何保險套。原判決顯有認定事實不依證據之違誤。（五）原判決就丙○○究竟如何基於不確定故意，預見「糖糖」、「小可」為未滿十八歲之少女，並不違背其本意進而媒介、容留與人為性交
易，並未於理由內說明，有判決不備理由之違法。（六）丙○○所見「糖糖」、「小可」均為濃妝豔抹的成年面相，根本不能預見渠等為未滿十八歲之人，無從成立不確定故意。原判決違反邏輯，認定丙○○有不確定故意，判決理由矛盾。（七）丙○○係酒店之業績幹部，工作內容為帶客人到酒店消費抽成，並非鏮熙酒店之員工，無從知悉酒店內公關小姐之實際年齡，亦不知「糖糖」與「小可」未滿十八歲，更不會媒介、容留該公司任何公關小姐與他人從事性交易。（八）鏮熙酒店聘用小姐當時，均無其他幹部在場，「糖糖」、「小可」均稱未曾與甲○○見面。此外，亦無呂政霖、己○○與甲○○等人，有如何犯意聯絡與行為分擔之證據。則甲○○顯無明知「糖糖」、「小可」為未滿十八歲之少女，並進而媒介、容留與人為性交易之行為。（九）甲○○、丙○○與呂政霖、己○○之間，究竟如何「共同謀議」、「共同犯意聯絡」、「在合同意思範圍內」、「角色分擔」、「分工方式為本件犯行」？其具體態樣及方式或管道如何？原判決並未詳予說明所憑之證據及其認定之理由，自屬違法。（十）對於共同被告在偵查中未經具結之陳述，應本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，以於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，而非可因依法無庸具結而可直接肯認其證據能力。原判決對此未為說明，即直接認定該等未經具結之陳述具有證據能力，自屬違法。（十一）依己○○所稱，「糖糖」、「小可」是由己○○面試且決定錄用，無須向甲○○或丙○○報備，且公關小姐是由己○○管理，甲○○在公事上也不會與公關小姐有所接觸。而「小可」僅上班五天，「糖糖」僅上班一、二天，甲○○無從知悉鏮熙酒店有此二位新來之公關小姐，更遑論知悉其實際年齡。原審對此有利於甲○○之證據漏未斟酌，有判決不備理由之違法。（十二）依卷附「公關薪資表」內之公關小姐之薪資可知，「糖糖」與「小可」所領得之薪資與成年公關小姐相同，可證甲○○主觀上並不知該二名公關小姐未滿十八歲。己○○上訴意旨略稱：（一）原判決未說明「糖糖」與「小可」於審判中陳述，是否有較不可信之情況，亦未就「糖糖」與「小可」於審判中陳述及警詢陳述交叉觀察，是否有不一致或不符之情事，即認「糖糖」與「小可」於警詢中陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之具有可信之特別情況，顯有理由不備及採證違失之違背法令。（二）呂政霖於警詢中及第一審準備程序中，所為有利於己○○之陳述，足徵呂政霖確實未向己○○坦承「糖糖」與「小可」為未滿十八歲之女子，原判決對此有利於己○○之陳述，未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。（三）呂政霖究竟基於何種考量於第一審審判程序中翻異前供，而為不利
於己○○之供述，有進一步審究釐清之必要。原判決對此未根究明白，遽採呂政霖於第一審審判程序中之供述，作為己○○犯罪之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（四）原判決認定己○○知悉「小可」為未滿十八歲之人，係以推定或擬制之方法，以為判決基礎，違背證據法則。（五）呂政霖是否有為獲取高額佣金暴利，向己○○隱瞞「糖糖」與「小可」屬未滿十八歲之人，攸關己○○是否確實圖利容留未滿十八歲之人為性交易，涉及公平正義之維護，且與己○○之權益有重大關係。原判決對此恝置未論，未根究釐清，並為必要之論斷及說明，即有調查未盡及理由不備之違法。（六）依證人之證言，可知己○○未曾要求「糖糖」與「小可」讓客人撫摸胸部、作手工或性交易，己○○於鏮熙酒店擔任控檯一職，僅負責公關小姐面試，審核其年齡與長相及調度小姐等，不負責小姐於包廂內之工作內容，亦無從知悉包廂內情況。對此有利於己○○之證據，原判決未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法。「糖糖」所稱教導其性交易工作內容之另位酒店小姐，是否確實承己○○之指示，或僅憑一己之意擅為指示，攸關己○○是否意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易，原判決對此未根究釐清，並為必要之說明與論斷，有調查未盡及理由不備之違法各等語。惟查：
一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決認定辛○○、壬○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○、丙○○有其事實欄所載之共同意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易，及庚○○有其事實欄所載意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易等情。
（一）珍城酒店（辛○○、壬○○、戊○○、庚○○）部分：係依憑辛○○、壬○○、戊○○、庚○○之部分自白，花名「小可」、「如如或小詩」、「小雪」、「甜甜」、「小筑」、「羊羊」等女子（姓名均詳卷）之證述，及其他相關證據資料而為論斷。並說明： 1、上開女子均為未滿十八歲之人，渠等對戊○○、辛○○、壬○○均知悉其年紀乙節，已證述綦詳；亦證述珍城酒店包廂內之天花板上，裝有一盞燈，如燈亮表示有警察臨檢，未滿十八歲少女必須趕緊穿著衣服，由辛○○等幹部或庚○○帶離酒店等情，顯見辛○○等四人均深知珍城酒店內有僱用未滿十八歲少女之行為，始需以此方式逃避警察查緝。 2、上開女子就於珍城酒店內從事脫衣陪酒及為客人「做手工」或「做Ｓ」等情
，均已證述明確。而兒童及少年性交易防制條例第二條規定：「本條例所稱性交易指有對價之性交或猥褻行為。」辛○○陳稱店內除了放秀歌，亦會叫小姐「做手工」；壬○○供陳店內幫客人「打手槍」為基本服務；戊○○亦謂小姐不可能沒給客人摸胸或身體；庚○○亦稱珍城酒店有提供「打手槍」之服務各等語。是珍城酒店經營坐檯脫衣陪酒，坐檯小姐要脫、要秀，任由男客撫摸胸部或身體私密部位等猥褻行為等情，業經辛○○、壬○○、戊○○及庚○○供承在卷。又珍城酒店內備有潤滑油、保險套及阻門鐵棒等物。潤滑油係公關小姐為男客撫摸生殖器官（亦即為客人「做手工」）之用；而如進一步從事有對價之性交行為（做Ｓ）者，則用保險套；另阻門鐵棒係公關小姐為客人「做手工」或「做Ｓ」時，避免包廂被人突然進入之用。綜上，辛○○、壬○○、戊○○及庚○○均知悉上開女子在珍城酒店內從事性交易。（原判決引憑「小雪」、「甜甜」、「小可」、「羊羊」之證述稱珍城酒店有使用保險套及潤滑油。見原判決第二十頁第十三至十七行、第二十二頁倒數第一至四行、第二十三頁倒數第二行、第二十七頁第四至七行）。 3、依辛○○、壬○○、戊○○之供述，足認渠等與呂政霖係以分工方式，媒介、容留上開未滿十八歲少女為性交易而牟利，是在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 4、庚○○於珍城酒店工作領取之報酬，係客人在消費款外，另外給付小費，且為每位客人五百元，二名以上客人則僅以一千元計算，則庚○○所得之小費，既未與公關小姐坐檯陪酒之消費合併計算，顯與未滿十八歲少女之性交易間，不具有客觀上之關聯，所為應係成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之容留、媒介未滿十八歲之人為性交易罪。而行為人參與構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。庚○○明知未滿十八歲少女「小雪」、「甜甜」、「小筑」、「羊羊」有在珍城酒店從事性交易行為，竟仍依辛○○、壬○○、戊○○指示，於特定秀舞時間，提供潤滑油、封包棒等物，使上開未滿十八歲少女得以完成性交易行為，雖其非珍城酒店負責人，亦非得指定上開未滿十八歲少女坐檯陪酒之幹部，然其既係與辛○○、壬○○、戊○○等人，分工實行媒介、容留未滿十八歲少女為性交易行為，其仍應負共同正犯之責等旨。已詳載所憑之證據及證據取捨之心證理由；並就辛○○、壬○○、戊○○及庚○○否認
犯罪所辯各情，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁說明。（二）晶彩酒店（乙○○）部分：
係依憑乙○○就其與丁○○、呂政霖共同意圖營利，媒介、容留花名「Tina」之未滿十八歲之人，與人為性交易之事實，業已坦承不諱，並據「Tina」、「小可」證述在卷，及其他相關證據資料而為論斷。復說明：依丁○○、李國維、吳豐任、花名「涵涵或糖果」之女子之證述，足認乙○○為晶彩酒店之實際負責人。（三）鏮熙酒店（甲○○、丙○○、己○○）部分：係依憑甲○○、丙○○、己○○之部分自白，「糖糖」、「小可」、「Tina」、呂政霖之證述，及其他相關證據資料而為論斷。並說明： 1、「糖糖」與「小可」在鏮熙酒店內，確有從事性交易，且為甲○○、黃麗鳯及丙○○知悉。 2、甲○○、丙○○及黃麗鳯均知悉「糖糖」及「小可」均未滿十八歲，甲○○、丙○○、己○○、呂政霖等人係分工為本件犯行，是呂政霖、「糖糖」及「小可」雖未見過甲○○並當面告知未滿十八歲少女之事，然無礙於甲○○知悉「糖糖」及「小可」為未滿十八歲少女之認定。丙○○為鏮熙酒店業績幹部，且係以招待客人至鏮熙酒店接受公關小姐坐檯陪酒而牟取利益，其對陪侍之公關小姐年紀，自有探知之必要，丙○○縱非明知「糖糖」及「小可」為未滿十八歲少女，然對此亦有不確定之故意。 3、甲○○、黃麗鳯、丙○○與呂政霖間，就其等所為意圖營利媒介、容留未滿十八歲之人為性交易犯行部分，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯等旨。已詳載所憑之證據及證據取捨認定之理由；並就甲○○、丙○○、己○○否認犯罪所辯各情，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁說明。
綜上，原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合全部直接、間接證據，而為合理之推論、判斷，經核並不違背證據法則，亦無判決不備理由、理由矛盾或調查職責未盡等足生影響判決結果之違背法令情形。另按所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。本件鏮熙酒店嗣是否有為公關小姐填寫個人所得扣繳憑單，以供報稅。並不影響於原判決事實之認定，原審對此未為調查，亦與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形不相當。上訴意旨就事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，任意指摘，並為單純事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。
二、偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞
，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解。原判決理由仍沿以往之見解以若檢察官非以證人身分傳喚，而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問，而未命其具結，仍依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項審查其是否具有證據能力，與本院上開見解不符，不無瑕疵。辛○○、甲○○、丙○○上訴意旨雖執此指摘，然並未具體指明原判決上開之瑕疵，究有如何足以影響判決結果之違背法令，而構成撤銷原因之情形。是其泛指原判決此部分違法，仍非屬依卷內訴訟資料而為之具體指摘，即難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。且依卷內資料，「Tina」、「糖糖」、「小筑」於偵查中作證時，均未滿十六歲，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款之規定毋庸具結。至「小可」、「甜甜」、「羊羊」於偵查中作證，均為已依法具結。原判決於理由說明其等於偵查中向檢察官所為之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，具有證據能力。並以「如如或小詩」在偵查中之證述，因已年滿十六歲但未經具結，其證述無證據能力。此外，原判決另並說明所援憑之證人之警詢筆錄，具有證據能力之理由。經核並不違
背證據法則。
三、按人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」，並非單一之犯罪罪名，人口販運防制法雖於第四章定有「罰則」，然所規範者，僅止於係以不當債務約束、利用他人弱勢處境為性剝削、勞力剝削等現行法制無法可罰之行為，為補充性之條文，並非規範全部人口販運犯罪之態樣。故該法第二條第二款所稱之人口販運罪，除該法第三十一條至第三十四條外，尚包括其他法律如刑法第二百三十一條第一項後段、第二百三十一條之一、第二百九十六條之一（第一項除外）、勞動基準法第七十五條、兒童及少年性交易防制條例第二十三條至第二十六條、第三十一條等罪，在本質上均屬該法所規範之人口販運罪。原判決本此見解以：辛○○、壬○○、戊○○、乙○○、甲○○、黃麗鳯、丙○○係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利容留、媒介未滿十八歲之人為性交易罪，庚○○係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之媒介、容留未滿十八歲之人為性交易罪，自屬人口販運罪。依人口販運防制法第三十五條第一項：「犯人口販運罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之。全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，對渠等犯罪所得，為沒收之宣告。經核並無違誤。戊○○上訴意旨執此而為指摘，顯有誤解，自非合法之第三審上訴理由。四、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，審酌辛○○、戊○○、乙○○、庚○○等犯罪之一切情狀，分別就所犯各罪，於法定刑範圍內量處其刑，並定應執行刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依渠等犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。又乙○○經判處有期徒刑三年二月，亦不合於宣告緩刑要件，且本院為程序判決，其上訴請求宣告緩刑，亦無從審酌。五、至辛○○、壬○○、戊○○、庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、己○○等八人之其他上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實
上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，其等之上訴俱屬違背法律上之程式，均應予駁回。貳、丁○○部分：
原判決以上訴人丁○○不服第一審之科刑判決，提起第二審上訴，然已逾上訴期間，因而不經言詞辯論駁回丁○○在第二審之上訴。經核原判決就此部分並無違誤。丁○○之上訴意旨，仍就第一審判決而為爭執，並未指陳原判決駁回其在第二審之上訴，有如何違背法令情事，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 五 月 八 日
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