智慧財產法院行政判決
103年度行專訴字第113號
民國104年4月23日辯論終結
原 告 黃熙文
訴訟代理人 張慧明律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 張瑞容
參 加 人 尤成豊
訴訟代理人 桂齊恆律師
林景郁專利師
複代理人 廖正多律師
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
3 年10月21日經訴字第10306110730 號訴願決定，提起行政訴訟
，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
原告訴之聲明第1 項原為：「原處分及訴願決定均撤銷」（ 本院卷第7 頁），嗣於民國104 年4 月13日當庭變更為：「 訴願決定及原處分有關『請求項4 至7 舉發成立應予撤銷』 之部分撤銷。」，經被告無異議，而為本案之言詞辯論（本 院卷第55、120 頁），依行政訴訟法第111 條第2 項規定， 自應允許。
貳、實體事項：
一、事實概要：
原告前於99年1 月27日以「一種藥膠布」向被告申請新型專 利，其申請專利範圍計有9 項，經被告編為第99201642號進 行形式審查准予專利後，發給新型第M385357 號專利證書。 嗣參加人於102 年8 月22日以系爭專利違反核准時專利法第 94條第4 項之規定，對之提起舉發，原告旋於102 年11月29 日提出系爭專利說明書、圖式及申請專利範圍更正本，刪除 原請求項1 至3 、8 至9 ，另於請求項4 新增「該貼附層係 可重複貼於該基布層之上表面」之技術特徵。案經被告審查 ，認該更正本符合處分時專利法第120 條準用第67條第1 項 第1 款、第2 款、第2 項及第4 項之規定，應准予更正。參 加人於103 年3 月5 日就更正後系爭專利提出專利舉發補充 理由書，並經原告於103 年4 月9 日提出補充答辯理由書在
案。經被告審查後認系爭專利違反核准時專利法第94條第4 項之規定，以103 年4 月24日（103 ）智專三（三）05077 字第10320553490 號專利舉發審定書為「102 年11月29日之 更正事項，准予更正。請求項4 至7 舉發成立應予撤銷。請 求項1 至3 、8 至9 舉發駁回」之處分（准予更正之處分已 告確定，是有關系爭專利更正後請求項4 至7 ，以下簡稱為 系爭專利請求項4 至7 ）。原告就「請求項4 至7 舉發成立 應予撤銷」部分之處分不服，提起訴願，經經濟部於103 年 10月21日以經訴字第10306110730 號訴願決定駁回，原告仍 不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果， 倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利 益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。二、原告主張：
（一）原處分及原決定以「後見之明」遽認系爭專利不具進步性 ：
１、系爭專利係因習用的藥膠布外觀上較為簡陋，貼附時會露 出衣服外部而不美觀，故系爭專利以基布層表面設置有一 圖層，該圖層具有印刷、印花、刺繡或壓紋之圖樣或文字 ，藉此使用者可選擇具有適當圖層之藥膠布搭配服裝，使 年輕族群更能接受此類商品。
２、相較之下，證據3 背景技術雖同樣提到現有的膏藥在外觀 上「缺少時尚元素和美觀的裝飾功能，甚至不被年輕時尚 的人群所接受」，然證據3 說明書記載：「並在香藥布袋 外部，增加一層具有時尚元素的卡通、動物花草彩色圖案 的裝飾材料…」、「…在香藥布袋外面再黏貼一層帶有卡 通、動物、花草彩色圖案的裝飾材料…」，足見證據3 除 了傳統膏藥外，還增加了縫合有香藥粉劑的香藥布袋，以 及黏附於其上的裝飾材料，此種方式顯然會增加膏藥的整 體厚度，而造成使用者之不便。反觀系爭專利透過印刷、 印花、刺繡或壓紋等方式製成之圖層，因圖層本身形成於 藥膠布之上，而有厚度較薄易於使用之優點。一般藥膠布 為便於使用者貼敷，其材質通常採用不織布或纖維之間孔 隙較大、具有一定透氣性及伸縮性之布料，進而導致其著 墨性相較一般布料更差，故系爭專利採用印刷、印花、刺 繡或壓紋等方式印製藥膠布上的圖層應不屬於習用知識、 或為習用知識不建議之技術方案。是以，該領域的通常知 識者藉由證據3 之揭示亦僅能得到增加、黏貼等設置裝飾 材料之教示，而非系爭專利將圖層以印刷或印花等方式設 置於藥膠布上等技術手段；又參照先前技術藥布具有較低 著墨性的特點可知，系爭專利採用的印刷等方式相對證據
3 並非明顯。此外，證據3 所揭示之各層結構不明確，不 知如何與證據4 作結合，且證據3 於布袋外作裝飾，與系 爭專利之結構不同，況證據3 所揭示之香藥布袋裡面是粉 狀的，立起來或側的時候粉末會掉到下面或跑到旁邊去， 且其裝飾層為塑膠或是合成纖維材料製成，是立體的會不 舒服，自與系爭專利有異。
３、綜上，被告於審查時，忽略了在著墨性低的藥布上進行印 刷、印花、刺繡或壓紋等技術於系爭專利申請時並非為公 眾所孰習者，而以系爭專利說明書中循序漸進、由淺入深 的內容所產生的「後見之明」作成系爭專利不具進步性之 判斷，難謂適法。
（二）系爭專利產品係將傳統藥布結合如迷彩、刺青或卡通人物 等圖案，與傳統藥膠布僅具有一層米白色貼附層之型態大 不相同，商品上市後便受到年輕族群的喜愛，並吸引各平 面、網路媒體之關注（如遠見雜誌2010年10月號第292 期 刊登之「十八銅人酸痛貼布就是迷人刺青，蓋時尚」一文 ) ，又經由google檢索「十八銅人貼布」，獲有618,000 項結果，可看出消費大眾的廣大迴響，系爭專利產品甚至 取得與國際知名企業日本三麗鷗有限公司合作，推出數款 以三麗鷗公司卡通人物作為主題之藥膠布。透過系爭專利 所提技術方案，可將習用僅有單一治療紓緩功能的藥膠布 與流行時尚等元素結合，在不需額外增加其他裝飾材料的 前提下，使藥膠布跳脫既定的單調形象，而更具打入年輕 族群市場之潛力，此一結果乃直接由系爭專利所採技術特 徵可印製圖樣之技術，且同時不增加藥膠布的重量及厚度 所致，而非因銷售技巧或廣告宣傳所造成，是系爭專利符 合專利審查基準中商業上成功之定義，應具進步性。（三）聲明求為判決：訴願決定及原處分有關「請求項4 至7 舉 發成立應予撤銷」之部分撤銷。
三、被告抗辯：
（一）原告既自認證據3 與系爭專利於解決問題上有相關，而證 據4 與系爭專利同屬貼布結構，具有共通之結構組合，係 屬相同之技術領域，對於所屬技術領域中具有通常知識者 而言，於既有的貼布結構（證據4 ）為解決與證據3 相同 問題，組合證據3 及證據4 之動機係屬明顯。再者，系爭 專利請求項4 係兩段式撰寫之獨立項，前言部分為申請專 利之標的名稱與先前技術共有之技術特徵，其特徵在於之 後為有別於先前技術之必要技術特徵。
（二）系爭專利請求項4 「一基布層；一藥劑層，係為具有黏性 物質之藥材構成，其設置在基布層下表面；以及一離形紙
，係貼附在藥劑層下表面」屬一般貼布之習知技術，亦可 見於證據4 之「貼布係包括有表層與奈米遠紅外線基層， 其中表層係為塑膠薄膜或離形紙（相當於系爭專利請求項 4 之離形紙），而該奈米遠紅外線基層具有布層以及位於 布層之一側面的黏性薄膠層（相當於系爭專利請求項4 之 基布層與黏性藥劑層），藉由布層之一側面的黏性薄膠層 可貼合前述表層之塑膠薄膜或離形紙之特徵。請求項4 之 「……該基布層上側設置一貼附層，該貼附層系可重複黏 貼在該基布層之上表面。」之技術特徵亦可見於證據3 說 明書第3 頁所載之「……於香藥布袋外面再黏貼一層帶有 卡通、動物、花草彩色圖案的裝飾材料」之技術特徵，且 其欲使膏藥於外觀上增加識別或流行時尚美感之效果亦同 。對於所屬技術領域中具有通常知識者參酌證據3 、4 之 技術，即能輕易完成系爭專利請求項4 之藥膠布結構，且 未產生無法預期之功效，因此，證據3 、4 之組合足以證 明系爭專利請求項4 不具進步性。
（三）系爭專利請求項5 為依附於請求項4 之附屬項，包含請求 項4 全部之技術內容，並進一步界定「如申請專利範圍第 4 項所述之一種藥膠布，其中，該貼附層設置有圖層，該 圖層具有圖樣或文字。」惟系爭專利請求項5 之附屬技術 特徵已可見於證據3 第3 頁所載之「……於香藥布袋外面 再黏貼一層帶有卡通、動物、花草彩色圖案的裝飾材料」 之特徵，且其欲使膏藥於外觀上增加識別或流行時尚美感 之效果亦同，對於所屬技術領域中具有通常知識者參酌證 據3 、4 之技術，即能輕易完成系爭專利請求項5 之藥膠 布結構，未產生無法預期之功效。因此，證據3 、4 之組 合足以證明系爭專利請求項5 不具進步性。
（四）系爭專利請求項6 為依附於請求項5 之附屬項，包含請求 項5 全部之技術內容，並進一步界定「其中，該圖樣或文 字為印刷、印花、刺繡或壓紋。」惟系爭專利請求項6 之 附屬技術特徵已可見於證據3 第3 頁所載之「……於香藥 布袋外面再黏貼一層帶有卡通、動物、花草彩色圖案的裝 飾材料，裝飾材料一般選用塑膠材料或合成纖維材料。膏 藥的形狀可以根據圖案的需要設計成不同的幾何形狀或者 與圖案一直的形狀。」之特徵，且其欲使膏藥於外觀上增 加識別或流行時尚美感之效果亦同，對於所屬技術領域中 具有通常知識者參酌證據3 、4 之技術，即能輕易完成系 爭專利請求項6 之藥膠布結構，未產生無法預期之功效。 因此，證據3 、4 之組合足以證明系爭專利請求項6 不具 進步性。
（五）系爭專利請求項7 為依附於請求項4 之附屬項，包含請求 項4 全部之技術內容，並進一步界定「如申請專利範圍第 4 項所述之一種藥膠布，其中，該貼附層設置有裝飾物。 」惟系爭專利請求項7 之附屬技術特徵已可見於證據3 第 3 頁所載之「……於香藥布袋外面再黏貼一層帶有卡通、 動物、花草彩色圖案的裝飾材料，……裝飾材料如果選用 塑膠材料，在裝飾材料週圍設計一圈透氣小孔。這樣既保 證了傳統膏藥本身的治療作用，又能散發宜人的芳香，外 觀設計的各種彩色圖案裝飾，可以使膏藥變成一種時尚美 觀的裝飾品。」之特徵，且其欲使膏藥於外觀上增加識別 或流行時尚美感之效果亦同。對於所屬技術領域中具有通 常知識者參酌證據3 、4 之技術，即能輕易完成系爭專利 請求項7 之藥膠布結構，未產生無法預期之功效。因此， 證據3 、4 之組合足以證明系爭專利請求項7 不具進步性 。
（六）再者，所謂「獲得商業上的成功」，乃判斷系爭專利是否 具進步性之輔助因素，並非唯一因素，且專利商品在商業 上成功與否，除其技術特徵外，尚可能因銷售技巧、廣告 宣傳、市場供需情形、整體社會經濟景氣等因素所致。原 告所指系爭專利商品商業上銷售情形，主要係以具有圖樣 之技術同時不增加藥膠布的重量及厚度所致，惟圖樣的新 穎美觀以及重量厚度等因素均非系爭專利申請專利範圍之 技術特徵，基於技術特徵以外之其他因素所致商業上之成 功，難謂可作為系爭專利具進步性之輔助參考因素。（七）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人除援引被告答辯，並補充陳述略以：（一）證據3 及4 足證系爭專利請求項4 不具進步性： 系爭專利之基布層31、藥劑層32及離形紙33為習知藥膠布 構造，或為證據4 所揭露，證據3 揭示粘貼於傳統膏藥外 面的紙（布、膠）上的具有粘貼膠面的香藥布袋，相當於 系爭專利可重複黏貼的貼附層。系爭專利之貼附層可供圖 層或裝飾物設置其上，證據3 之香藥布袋上可設置帶有卡 通、動物、花草彩色圖案的裝飾材料，兩者之功能相同， 系爭專利不具備無法預期的功效，不具進步性。（二）證據3 揭露於香藥布袋外面，增加一層具有時尚元素的卡 通、動物、花草彩色圖案的裝飾材料，即相當於系爭專利 請求項5 限定貼附層設置具有圖樣或文字的圖層，即系爭 專利請求項7 於貼附層設置裝飾物之技術特徵，足證系爭 專利請求項5、7 不具進步性。
（三）系爭專利請求項6 進一步限定請求項5 中的該圖樣或文字
為印刷、印花、刺繡或壓紋。所述圖樣或文字為印刷、印 花、刺繡或壓紋之特徵，係屬習知產生圖樣或文字的成形 方法。系爭專利技術特徵中未明確其成形方法有何創新的 改變, 顯然係習知技術直接運用，不具進步性。（四）原告邀請鄉土導演○○○先生製作廣告，西元2001年新廣 告上檔後，十八銅人形象為之一變，營收增長20％，足見 十八銅人酸痛貼布完全是利用銷售技巧或廣告宣傳而受到 消費者注意，並非利用系爭專利之技術特徵而受到消費者 注意；具有三麗鷗公司卡通人物作為主題之藥膠布，係因 三麗鷗公司卡通人物圖案之故，吸引該些卡通人物圖案愛 好者選購，並非利用系爭專利之技術特徵而受到消費者注 意，自不符合專利審查基準中有關商業上成功的要件。（五）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本院得心證之理由：
（一）查系爭專利係於99年1 月27日申請，經審定核准專利後， 於99年8 月1 日公告等情，有系爭專利專利公報、系爭專 利說明書附卷可參（見舉發卷第12 頁、舉發卷NO1 第13 頁），因此，系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時 即92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法為 斷（下稱93年專利法），合先敘明。又按利用自然法則之 技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，且可供產 業上利用者，得依93年專利法第93條、第94條第1 項規定 ，申請取得新型專利。又新型為其所屬技術領域中具有通 常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，不得申請 取得新型專利，同法第94條第4 項定有明文。而新型有違 反同法第94條第4 項規定者，任何人得附具證據，向專利 專責機關舉發之（同法第107 條第2 項規定參照）。準此 ，系爭專利有無違反同法第94條第4 項所定情事而應撤銷 其新型專利權，依法應由舉發人（即參加人）附具證據證 明之，倘其證據足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定 ，自應為舉發成立之處分。
（二）系爭專利之技術內容：
１、系爭專利為一種藥膠布，係包括基布層、藥劑層及離形紙 ，該基布層上表面設置有一圖層，該圖層具有印刷、印花 、刺繡或壓紋之圖樣或文字，或可於該基布層上側設置一 可重複黏貼的貼附層，該貼附層上表面設置一圖層，該圖 層具有印刷、印花、刺繡或壓紋的圖樣或文字；藉由其圖 樣或文字，可達到辨識顯明之功效者（見舉發卷第12頁系 爭專利說明書中文新型摘要），其主要示意圖如附圖一所 示。
２、系爭專利請求項共計9 項，其中請求項1 及4 為獨立項， 請求項2 至3 為依附請求項1 之附屬項，請求項5 至9 為 依附請求項4 之附屬項。原告於102 年11月29日申請更正 申請專利範圍，刪除請求項1 至3 及8 至9 ，並更正請求 項4 新增原屬請求項8 至9 之「該貼附層係可重複貼於該 基布層之上表面」之技術特徵，經被告於103 年5 月21日 核准更正公告在案，該項更正因參加人未聲明不服而告確 定，是系爭專利更正後請求項4 至7 內容如下： ⑴第4 項：一種藥膠布，包括：一基布層；一藥劑層，係為 具有黏性物質之藥材構成，其設置在基布層下表面；以及 一離形紙，係貼附在藥劑層下表面；其特徵在於：該基布 層上側設置一貼附層，該貼附層係可重複黏貼在該基布層 之上表面。
⑵第5 項：如申請專利範圍第4 項所述之一種藥膠布，其中 ，該貼附層上表面設置一圖層，該圖層具有圖樣或文字。 ⑶第6 項：如申請專利範圍第5 項所述之一種藥膠布，其中 ，該圖樣或文字為印刷、印花、刺繡或壓紋。
⑷第7 項：如申請專利範圍第4 項所述之一種藥膠布，其中 ，該貼附層設置有裝飾物。
（三）本件舉發證據之說明：
１、證據3 之技術內容（見本院卷第76至77頁）： ⑴證據3 為西元2008年1 月30日公開之中國大陸第1011123 99A 號「多功能新型膏藥」專利案，其公開日早於系爭專 利申請日（99年1 月27日），可為系爭專利相關之先前技 術。
⑵證據3 之創作的目的在於對傳統膏藥進行改進，發揮「一 膏多用」的效果，在不影響膏藥本身治療效果的同時，增 加膏藥的協助工具。證據3 之多功能膏藥是通過以下方式 實現的：在傳統膏藥的基礎上，增加根據已知配方，由多 種中藥製成的香藥布袋，保證膏藥本身治療作用的同時， 使其能散發出宜人的芳香。並在香藥布袋外部，增加一層 有卡通、動物、花草彩色圖案裝飾材料，使膏藥具有美觀 性和時尚性。證據3 解決其技術問題所採用的技術方案是 ：在傳統膏藥外面的紙（布、膠）上增加一層黏貼膠面， 在膠面上黏貼上香藥布袋，香藥布袋由中藥香藥製成粉劑 ，密閉在棉布小袋中，形狀成扁平狀。香藥的藥性根據膏 藥的藥性配伍，要求藥性不能產生衝突。然後在香藥布袋 外面再黏貼一層帶有卡通、動物、花草彩色圖案的裝飾材 料。裝飾材料一般選用塑膠材料或合成纖維材料。膏藥的 形狀可以根據圖案的需要設計成不同的幾何形狀或者與圖
案一直的形狀。裝飾材料如果選用塑膠材料，在裝飾材料 周圍設計一圈透氣小孔。這樣既保證了傳統膏藥本身的治 療作用，又能散發宜人的芳香，外觀設計的各種彩色圖案 裝飾，可以使膏藥變成一種時尚美觀的裝飾品。 ⑶證據3專利請求項1至4揭露之內容如下：
①一種多功能新型膏藥，在傳統膏藥的基礎上，增加了一 層根據已知配方，由多種中藥製成，能散發宜人芳香的 香藥布袋。在香藥布袋外部增加了一層帶有卡通、動物 、花草彩色圖案的裝飾材料，使膏藥具有美觀和時尚的 效果。
②根據權利要求l 所述的多功能膏藥，其結構特徵由三部 分組成，第一層是膏藥層，第二層是香藥層，第三層是 裝飾層。在實際生產中，可以根據不同的需求，任意選 取其中兩層組合運用。
③根據權利要求1 所述的多功能膏藥，其結構特徵是多功 能新型膏藥的外觀，可以設計各種彩色的圖案。 ④根據權利要求1 所述的多功能膏藥，其結構特徵是多功 能新型膏藥的形狀，可以根據裝飾圖案需要，設計成各 種不同的形狀。
２、證據4 之技術內容（見本院卷第78至88頁）： ⑴證據4 為96年4 月1 日公告之我國第I277429 號「奈米遠 紅外線貼布」專利案，其公告日早於系爭專利申請日（99 年1 月27日），可為系爭專利之相關先前技術。 ⑵證據4 係一種奈米遠紅外線貼布，係可方便的貼於人體背 後之頸部或腰部相對應於中樞神經的部位，進而令人體能 慢慢接受奈米遠紅外線之照射，並滲透放射入中樞神經系 統而令身體病痛部位達到療效與保健功能，且不致於造成 生活上之不便（參證據4 摘要）。證據4 之圖一至圖二顯 示一種奈米遠紅外線貼布(1) ，該貼布(1) 係包括有表層 (11)與奈米遠紅外線基層(12)，其中表層(11)係為塑膠薄 膜或離形紙，而該奈米遠紅外線基層(12)則係由奈米遠紅 外線粉末（Nano Far Infrared Powder）與液態矽感壓膠 （Liquid Silicone Pressure Sensitive Adhesive ）或 液態壓克力樹脂（Liquid States Acrylic Resins）均勻 混合並加熱後逐漸凝固硬化於一棉質彈性布所構成，並令 該奈米遠紅外線基層(12)具有布層(121) 以及位於布層(1 21) 之一側面的黏性薄膠層(122) ，藉由布層(121) 之一 側面的黏性薄膠層(122) 可貼合前述之表層(11)例如塑膠 薄膜或離形紙；當欲使用時可將表層(1) 之塑膠薄膜或離 形紙撕離，然後即可利用奈米遠紅外線基層(12)之黏性薄
膠層(122) 黏貼於人體(2) 背後之頸部(21)或腰部(22)相 對應於中樞神經的部位，進而令人體能慢慢接受奈米遠紅 外線之照射，並滲透放射入中樞神經系統而令身體病痛部 位達到療效與保健功能，且不致於造成生活上之不便（參 證據4 說明書第8 至9 頁）。證據4 之圖三顯示，前述奈 米遠紅外線基層(12)之布層(121) 底面係可另貼合一層塑 膠薄膜(120) （參證據4 說明書第9 至10頁）。其主要示 意圖如附圖二所示。
（四）證據3 、4 之組合足以證明系爭專利請求項4 不具進步性 ：
１、證據4 之圖三揭露一種奈米遠紅外線貼布(1) ，該貼布(1 ) 係包括有表層(11)與奈米遠紅外線基層(12)，其中表層 (11) 係為塑膠薄膜或離形紙，該奈米遠紅外線基層(12) 具有布層(121) 以及位於布層(121) 之一側面的黏性薄膠 層(122) 。經比對系爭專利請求項4 與證據4 ，其中系爭 專利請求項4 為一種藥膠布（對應於證據4 之奈米遠紅外 線貼布(1) ），包括：一基布層（對應於證據4 之布層(1 21) ）；一藥劑層，係為具有黏性物質之藥材構成，其設 置在基布層下表面（對應於證據4 之奈米遠紅外線基層(1 2)及黏性薄膠層(122) ）；以及一離形紙，係貼附在藥劑 層下表面（對應於證據4 之表層(11)為離形紙）。 ２、由上可知，證據4 已揭露系爭專利請求項4 與先前技術共 有之必要技術特徵，所餘差異僅在於系爭專利請求項4 中 「其特徵在於：該基布層上側設置一貼附層，該貼附層係 可重複黏貼在該基布層之上表面」未為證據4 所揭露。惟 證據3 之請求項1 、2 揭露一種多功能新型膏藥，其在傳 統膏藥的基礎上，增加了一層根據已知配方，由多種中藥 製成，能散發宜人芳香的香藥布袋，在香藥布袋外部增加 了一層帶有卡通、動物、花草彩色圖案的裝飾材料，使膏 藥具有美觀和時尚的效果；且其結構特徵由三部分組成， 第一層是膏藥層，第二層是香藥層，第三層是裝飾層，而 在實際生產中，可以根據不同的需求，任意選取其中兩層 組合運用。因而，證據3 已揭露一種膏藥，其包含膏藥層 、香藥層及裝飾層之三層中至少任選二層所組成。又證據 3 說明書第3 頁末段揭露「在傳統膏藥外面的紙（布、膠 ）上增加一層黏貼膠面，在膠面上黏貼上香藥布袋……然 後在香藥布袋外面再黏貼一層帶有卡通、動物、花草彩色 圖案的裝飾材料。」因此，證據3 已揭露系爭專利請求項 4 界定之該基布層上側設置可黏貼之一貼附層之技術特徵 。雖證據3 未明示系爭專利請求項4 界定之該貼附層係可
重複黏貼，惟證據3 已明確揭露「黏貼之裝飾層」之技術 手段，而依申請時之通常知識可知，重複黏貼係屬黏貼之 慣用技術手段，例如常見之「便利貼」所應用之重複黏貼 手段，故對於所屬技術領域中具有通常知識者而言，重複 黏貼屬可輕易思及者。又系爭專利界定該貼附層係可重複 黏貼，僅為所選擇之黏性材料的成份不同所導致，非屬新 型專利之結構特徵，且未改變或影響系爭專利請求項4 界 定之藥膠布、基布層、藥劑層及貼附層等結構特徵，於判 斷系爭新型專利對物品之形狀、構造或裝置之創作是否具 進步性時，尚難以該非結構特徵認定其具進步性。 ３、準此，證據3 、4 已揭露系爭專利請求項4 之全部技術特 徵，而證據3 、4 與系爭專利同屬治療用藥膠布劑之技術 領域，所屬技術領域中具有通常知識者，欲尋求解決藥膠 布劑之裝飾效果的技術問題時，具有足夠之動機依據證據 3 及4 揭露之技術內容，並參酌申請時之通常知識，將之 結合而能輕易完成系爭專利請求項4 之創作，且系爭專利 請求項4 並無無法預期之功效，因此系爭專利請求項4 自 不具進步性。
４、原告雖主張：證據3 所揭示之各層結構不明確，不知如何 與證據4 作結合，且證據3 於布袋作裝飾，與系爭專利結 構不同云云。惟證據3 請求項2 已明確揭露其結構特徵由 三部分組成，第一層是膏藥層，第二層是香藥層，第三層 是裝飾層，而在實際生產中，可以根據不同的需求，任意 選取其中兩層組合運用，故證據3 雖未揭露相關結構之圖 式，所屬技術領域中具有通常知識者，仍可明確理解其所 揭露之各層結構及彼此間之連結關係，且不致產生疑義。 又證據3 已明示可將膏藥層直接搭配裝飾層使用，故與系 爭專利請求項4 界定之層狀結構關係實質上並無不同，核 無原告所稱結構不同之情事。
５、原告復主張：證據3 所揭示之香藥布袋裡面是粉狀的，立 起來或側的時候粉末會掉到下面或跑到旁邊去，且其裝飾 層為塑膠或是合成纖維材料製成，是立體的會不舒服，與 系爭專利不同云云。惟系爭專利請求項4 與證據4 之不同 僅為貼附層之技術特徵已如前述，而證據3 已明示於藥膠 布劑上使用黏貼之裝飾層，且證據3 亦明示裝飾層可直接 黏貼於膏藥層而不須使用香藥層，故證據3 揭露之香藥層 是否有缺點與判斷系爭專利之進步性無關。又系爭專利請 求項4 並未界定貼附層之材料，且貼附層之材料亦非屬新 型專利之結構特徵，故證據3 揭露之裝飾層材料是否有缺 點亦與判斷系爭專利之進步性無關，原告所述亦無足採。
６、原告又謂：先前技術之藥膠布具有較低著墨性，故系爭專 利採用的印刷等方式相對證據3 並非明顯云云。惟圖樣或 文字如係印刷至藥膠布之基布層，始會產生低著墨性之缺 點，但證據3 已明示於膏藥層（即相對於系爭專利之基布 層）上另黏貼一裝飾層（即相對於系爭專利之貼附層及圖 層），其並非直接將圖案印刷於膏藥層上，並無原告所稱 低著墨性之缺點，原告以此主張系爭專利具進步性，亦無 足取。
（五）證據3 及4 之組合足以證明系爭專利請求項5 不具進步性 ：
承上，系爭專利請求項5 僅進一步界定請求項4 之貼附層 設置有圖層，該圖層具有圖樣或文字。經查證據3 已明確 揭露可在香藥層外或直接於膏藥層外增加一層帶有卡通、 動物、花草彩色圖案的裝飾層，使膏藥具有美觀和時尚的 效果，與系爭專利請求項5 相較實已記載更為下位及明確 之技術內容。由於系爭專利之說明書並未顯示該等圖層之 技術特徵對照先前技術具有任何無法預期之功效，難認該 等圖層之技術特徵使系爭專利請求項5 之整體對於先前技 術產生貢獻，或對系爭專利請求項5 之整體產生功效上之 增進，所屬技術領域中具有通常知識者，依據證據3 及4 揭露之技術內容，並參酌申請時之通常知識，自能輕易完 成系爭專利請求項5 之創作。
（六）證據3 及4 之組合足以證明系爭專利請求項6 不具進步性 ：
承上，系爭專利請求項6 僅進一步界定請求項5 之圖樣或 文字為印刷、印花、刺繡或壓紋。經查證據3 已明確揭露 可在香藥層外或直接於膏藥層外增加一層帶有卡通、動物 、花草彩色圖案的裝飾層，使膏藥具有美觀和時尚的效果 ，其已實質隱含該等彩色圖案是藉由通常知識者所認知之 印刷等技術所完成。由於系爭專利之說明書並未顯示該等 印刷、印花、刺繡或壓紋之技術特徵對照先前技術具有任 何無法預期之功效，難認該等印刷、印花、刺繡或壓紋之 技術特徵使系爭專利請求項6 之整體對於先前技術產生貢 獻，或對系爭專利請求項6 之整體產生功效上之增進，所 屬技術領域中具有通常知識者，依據證據3 及4 揭露之技 術內容，並參酌申請時之通常知識，自能輕易完成系爭專 利請求項6 之創作。原告雖辯稱系爭專利採用印刷、印花 、刺繡或壓紋等方式印製藥膠布上的圖層應不屬於通常知 識或為通常知識不建議之技術方案，相對證據3 並非明顯 云云。惟原告所稱之印刷、印花、刺繡或壓紋等之技術特
徵，均為製作圖樣或文字之慣用工藝，確屬申請時之通常 知識，且無證據證明原告所稱之印刷、印花、刺繡或壓紋 等之技術特徵確實對於系爭專利請求項4 產生厚度較薄之 功效等，故原告所述無理由。
（七）證據3 及4 之組合足以證明系爭專利請求項7 不具進步性 ：
承上，系爭專利請求項7 僅進一步界定請求項4 之貼附層 設置有裝飾物。經查證據3 已明確揭露可在香藥層外或直 接於膏藥層外增加一層帶有卡通、動物、花草彩色圖案的 裝飾層，使膏藥具有美觀和時尚的效果，與系爭專利請求 項5 相較實已記載更為下位及明確之技術內容。由於系爭 專利之說明書並未顯示該等裝飾物之技術特徵對照先前技 術具有任何無法預期之功效，難認該等裝飾物之技術特徵 使系爭專利請求項7 之整體對於先前技術產生貢獻，或對 系爭專利請求項7 之整體產生功效上之增進，所屬技術領 域中具有通常知識者，依據證據3 及4 揭露之技術內容， 並參酌申請時之通常知識，自能輕易完成系爭專利請求項 7 之創作。
（八）原告復辯稱系爭專利商品具商業上的成功而有進步性云云 。惟查，專利之進步性判斷著重於技術層面之價值，至於 商業上的成功僅為進步性之輔助判斷，不論系爭專利於商 業上之成功與否等進步性輔助性證明資料為何，仍應先為 系爭專利與引證間之技術比較，倘已明顯而可認系爭專利 不具進步性時，即無以進步性輔助判斷之必要（最高行政 法院102 年度判字第205 號判決參照）。如前所述，系爭 專利請求項4 至7 與證據3 、4 組合之差異，為所屬技術 領域中具有通常知識者顯能輕易完成，且未有無法預期之 功效，故不具進步性，實無須再審酌進步性之輔助判斷。 又所謂「發明獲得商業上的成功」，乃判斷系爭專利是否 具進步性之輔助因素，並非唯一因素，且專利商品在商業 上成功與否，除其技術特徵外，尚可能因銷售技巧、廣告 宣傳、市場供需情形、整體社會經濟景氣等因素所致，原 告主張系爭專利具商業上成功，無非係以「十八銅人貼布 」搜尋引擎檢索筆數（見本院卷第96至117 頁）、遠見雜 誌第292 期報導（見本院卷第90至95頁）為據，然遠見雜 誌報導記載：「○○○終於答應策劃廣告。2001年新廣告 上檔後，十八銅人形象為之一變，營收也增長20% 」（見 本院卷第91頁）、「雖然品牌形象已逐漸走出老舊框架， 仍無法進一步吸引到年輕族群... 十八銅人召開了『浴火 重生』發表會，將舊有商標翻新加上英文18 COPPER MEN
字樣，同時推出由機器人取代真人練武的3D動畫廣告、○ ○○為十八銅人打造的單曲〈Mr. 十八先生〉，以及十八 銅人公仔... 耗資3000萬的品牌改造活動漸漸在年輕族群 間發酵... 成功改造這款傳統藥品，成為年輕人也會留意 的潮牌之ㄧ。」（見本院卷第93頁）因此，十八銅人貼布 商品縱有原告所指商業上之銷售情形，是否單純起因於其 技術特徵，而非基於技術以外之廣告宣傳、銷售技巧等情 形，顯非無疑，自難認系爭專利具有商業上成功之輔助因 素而認系爭專利請求項4 至7 具進步性。
六、綜上所述，經整體技術特徵比對，系爭專利請求項4 至7 之 技術特徵已為證據3 、4 之組合所揭示，而為所屬技術領域 中具有通常知識者顯能輕易完成者，不具有進步性。故被告 以系爭專利請求項4 至7 有違93年專利法第94條第4 項規定 ，而為「請求項4 至7 舉發成立應予撤銷」之處分，參照首 揭法條規定及說明，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦 無違誤。原告主張前詞，請求撤銷上開訴願決定及原處分， 為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判 決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
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