智慧財產法院行政判決
103年度行商更(一)字第4號
民國104年4月9日辯論終結
原 告 法商拉奧里露公司(L’OREAL, S.A.)
代 表 人 荷西蒙特諾(Jose MONTEIRO)
訴訟代理人 陳玲玉 律師
邵瓊慧 律師
施汝憬 律師
被 告 經濟部
代 表 人 鄧振中
訴訟代理人 黃雅芳
參 加 人 視網國際股份有限公司
代 表 人 趙 瑜
訴訟代理人 洪珮琪 律師
黃立坪 律師
麻詠真 律師
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年
4 月25日經訴字第10206101350 號訴願決定，提起行政訴訟。經
本院於102 年11月28日以102 年度行商訴字第67號判決，原告不
服，提起上訴，嗣經最高行政法院於103 年6 月26日以103 年度
判字第323 號行政判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院
判決如下：
主 文
訴願決定關於註冊第0164428 號「SANOFLORE 」商標指定使用於「染髮劑、香精油、護膚保養品、天然面膜、洗面皂、香浴乳、修護霜」商品，所作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、事實概要：
參加人視網國際股份有限公司（下稱視網公司）前於民國91 年11月12日以「SANOFLORE 」商標，指定使用於當時商標法 施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類「染髮劑，非 產製過程工業用清潔劑，燙髮液，茶浴包，漱口水，沈香， 增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，香精油，護膚保養品， 天然面膜，動物用化粧品，研磨劑，洗面皂，香浴乳，皮革 油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻璃擦亮劑，修護霜， 乾燥劑」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧 局）申請註冊。經智慧局審查，准列為註冊第1064428 號商
標，如附圖1 所示（下稱系爭商標）。嗣原告法商拉奧里露 公司於96年6 月23日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第 37條第6 款、第7 款、第14款及評定申請時商標法第23條第 1 項第11款、第12款、第14款規定，對之提起評定。智慧局 審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商 標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未 處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事 由為限，始撤銷其註冊。原告申請評定主張之前揭條款業經 修正為商標法第30條第1 項第8 款、第11款及第12款規定。 系爭商標評定案經智慧局審查，核認系爭商標有違註冊時商 標法第37條第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定， 以101 年8 月10日中台評字第H00960211 號商標評定審定書 為其註冊應予撤銷之行政處分。參加人不服，提起訴願，經 被告以102 年4 月25日經訴字第10206101350 號為原處分撤 銷，由原處分機關另為適法之行政處分，原告不服，遂向本 院提起行政訴訟。前審因認本件訴訟之結果對於參加人之權 利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依 職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。經本院102 年 度行商訴字第67號為訴願決定撤銷之行政判決。被告與參加 人不服提起上訴，嗣經最高行政法院103 年度判字第323 號 判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
貳、原告聲明請求訴願決定撤銷，並主張略以：一、據以評定商標如附圖4所示：
據以評定商標應為附圖4 所示「SANOFLORE 」、「SANOFLOR E 及圖」商標（下稱據以評定商標），而非如附圖2 所示註 冊第01276967號「SANOFLORE 」商標，原判決逕將後者列為 據以評定商標，容有誤會。附圖4 與附圖2 所示之商標圖案 相同或近似，故原判決遭廢棄發回部分，僅係引用據以評定 商標標示有誤，不妨礙原判決關於本件事實及理由之認定。 智慧局依法以附圖4 為據以評定商標，並作成系爭商標之註 冊應予撤銷之處分。縱認附圖4 之⑵商標並非原處分及訴願 決定所認定之據以評定商標，原告亦得於行政訴訟中追加為 本件據以評定商標。
二、系爭商標有不得註冊之情形：
(一)兩商標高度近似：
系爭商標與據以評定商標相較，同樣由外文「SANOFLORE 」 所構成，僅字體略有差異，以具有普通知識經驗之相關消費 者，其於購買時實施以普通之注意，極可能會誤認兩者來自 同一來源或誤認不同來源之間有所關連，應屬於高度近似之 商標。
(二)兩商標屬相同或極為類似之商品：
系爭商標指定使用之商品與據以評定商標商品均使用於「保 養化粧品、芳療產品」等商品，或同屬具清潔、保養、化妝 相關用途或功能，或成分原料相近，或係由相同產製主體所 提供，依一般社會通念及市場交易情形，其商品間具有高度 類似關係。
(三)據以評定商標先於系爭商標使用：
1980年代，Laboratoire SANOFLORE 將據以評定商標先使用 於保養化粧品、芳療產品等產品，有原證1 至11之網站資料 可證。系爭商標申請註冊前，法商CREA MUNDI之關係企業La boratoire SANOFLORE 為行銷目的，將據以評定商標先使用 於保養化粧品、芳療產品等商品，由L'OREAL TAIWAN網站資 料、經巴黎公證人公證之法商CREA MUNDI與原告於2006年12 月28日簽訂「商標轉讓契約書」及其附件A 商標註冊資料， 如原證12顯示可知，據以評定商標於系爭商標申請註冊前， 已先使用。
三、參加人惡意搶註：
系爭商標申請註冊前，參加人與Laboratoire SANOFLORE 在 巴黎SIAL展會面，因「SANOFLORE 」品牌產品自91年10月30 日至11月12日間，在臺灣經銷事宜，有傳真及電子郵件往來 ，Laboratoire SANOFLORE 並將SANOFLORE 品牌產品完整文 件、價目表及樣品寄送予參加人，俾於參加人在臺灣經銷SA NOFLORE 品牌產品。是系爭商標申請註冊前，Laboratoire SANOFLORE 早已先使用據以評定商標，且參加人因與Labora toire SANOFLORE 有業務往來關係，而知悉據以評定商標存 在。且參加人從事化粧品批發業、化粧品零售業、清潔用品 批發業及清潔用品零售業等業務，其與原告屬競爭同業，是 參加人自較一般人更加熟悉相關商品之資訊，而知悉據以評 定之商標之存在。職是，參加人為惡意搶註者，有意圖仿襲 以不正競爭之情事。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、據以評定商標於系爭商標申請註冊前未有先使用事實：(一)系爭商標不符商標法第5條之商標使用： 原告提出之原證13為國貿局廠商基本資料及參加人與Labora toir SANOFLORE間往來文件，僅可認定雙方有業務往來合作 關係。據以評定商標並非標示於商品，或表彰所提供之服務 。且該等內部溝通文件難認為行銷目的而使用，足使相關消 費者認識其為表彰特定商品或服務之商標，即與商標法第5 條規定不符。職是，難以據此推論據以評定商標於系爭商標 申請前有先使用之事實。
(二)原告未證明據以評定商標有先使用之事實： 1.原證14至16為參加人商標評定答辯書，參諸其內容，無法舉 證據以實其說，且在未見據以評定商標確實使用於商品之情 形，難以片面擷取部分文字，即直接推論於系爭商標申請註 冊前，Laboratoire SANOFLORE 已將據以評定商標使用於芳 療產品。原證19之奇摩知識網頁網友討論內容及參加人求才 登記之網頁資料，均未見據以評定商標商品，無法作為據以 評定商標有先使用之證據。故原告於申請評定、訴願參加及 訴訟階段所檢附之證據資料，均難以認定系爭商標申請註冊 前，有先使用據以評定商標之事實。
2.原證52、53為據以評定商標於法國等地之商標註冊資料，僅 為商標註冊之靜態公示資料，商標有無使用或何時使用之事 實，仍有待相關證據佐證。其餘證據資料，或與據以評定商 標有無先使用無涉；或其列印日期晚於系爭商標註冊申請日 ，故均未能證明據以評定商標於系爭商標申請註冊日前有先 使用之事實。縱使原證1 、2 資料提及「Sanoflore 在20年 前於法國創立，生產系列保養化妝品與芳療產品，透過藥局 與專賣店等通路銷售」或「Sanoflore 創立於1972年，並於 1986年開始生產有機精油」，惟網頁訊息僅為片面文字敘述 ，說明之內容是否與事實相符，仍有待相關證據進一步證明 ，尚難逕予採認。原證12商標轉讓契約書，係2006年12月28 日原告與法商CREA MUNDI簽訂受讓據以評定商標權利之契約 書，除其日期晚於系爭商標申請日外，亦非商標之實際使用 證據。
二、系爭商標與據以評定商標非相同或類似商品： 系爭商標指定使用「非產製過程工業用清潔劑，茶浴包，漱 口水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，動物用化 粧品，研磨劑，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻 璃擦亮劑，乾燥劑」部分商品，為智慧局編印「商品及服務 分類暨相互檢索參考資料」所列第302 「非人體用清潔劑、 亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑」、第305 「茶 浴包」、第307 「非醫療用口腔清潔劑」、第309 「線香、 香末」、第101 「工業用化學品、科學用化學品、化學試劑 」、第312 「動物用化粧品、動物用潔毛劑」、第310 「研 磨用製劑」、第308 「皮革用蠟、鞋油」、第302 「非人體 用清潔劑、亮光蠟、擦亮劑、非製造程序用油污去除劑」及 第0311「除鏽劑、乾燥劑、靜電防止劑」組群。據以評定商 標所表彰之保養化粧品及芳療產品等商品，則分屬前揭檢索 參考資料第301 「化粧品、燙髮劑、染髮劑、洗髮劑、護髮 劑、人體用清潔劑」及第305 「香料」組群。兩者相較，係
分屬不同，且無需相互檢索之組群，且兩者商品之原料、性 質、功能、用途亦屬有異，依一般社會通念及市場交易情形 ，應非屬同一或類似之商品。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴：
一、原告非利害關係人：
本件據以評定商標未受認定為國外著名商標，其僅係一般商 標，原評定處分援引「利害關係人認定要點」第2 點第3 款 之寬鬆規定，逕認定申請評定人為系爭商標之利害關係人， 容有違誤。況原告所提出與CREA MUNDI簽訂「商標轉讓契約 書」、「國外SANOFLORE 商標註冊證」等外國私文書，均未 經我國駐外機關驗證，其據稱經巴黎公證人公證之內容，其 僅為聲稱系爭文書為真實之自我聲明，不得據此認定原告為 利害關係人。
二、系爭商標無不得註冊之事由：
(一)兩商標非相同或近似：
參加人96年7 月19日收受評定申請書，其中所附之據以評定 商標圖樣僅有附圖4 之⑴，嗣於前審審理時始發現附圖4 之 ⑵。因原評定機關與原告從未向參加人通知有更正據以評定 商標圖樣之情事，已損及參加人之訴訟利益，先與敘明。附 圖4 之⑵除SANOFLORE 字母外，尚有LABORATOIRE 等字樣， 系爭文字上方除新增一雙圓圈圖案外，內圈亦增加一大樹圖 樣，雙圓圈圖案中尚有字母與數字圖樣，故兩商標無近似商 標之可能。
(二)據以評定商標無先使用之事實：
原告自承於2003年後始創立第一個化妝品系列產品，Labora toire SANOFLORE 於2003年以前充其量僅係原物料之提供者 ，並無原告所指之保養化妝品存在，原告據稱Laboratoire SANOFLORE 自1980年代起，即有將據以評定商標與商品結合 先使用云云，顯不可採。原告雖以推廣「SANOFLORE 」品牌 之相關網站、廣告、報導、網路言論，主張Laboratoire SA NOFLORE 之據以評定商標先使用於系爭商標。惟未提出具體 事證說明據以評定商標與商品結合之先使用事實，益徵網路 資料僅係原告為推廣產品之廣告行銷手法。參諸原告提出據 以評定商標與商品結合先使用之證據，均為參加人系爭商標 申請註冊後之資料，或無標示日期，故無法證明據以評定商 標於91年以前有與商品結合之先使用事實存在。(三)兩商標未指定使用於同一或類似商品：
化妝品、清潔用品之批發業與零售業之範圍廣泛，系爭商標 指定使用之商品名稱有一半以上與原告申請之商標所指定使 用之商品，分屬不同、無須相互檢索或無須相互檢索之群組
，依一般社會通念及市場交易情形，難謂屬同一或類似商品 。
三、參加人未在臺灣地區代理SANOFLORE 品牌： 原證13、20、55、56之內容，並無提及參加人有「代理或經 銷SANOFLORE 」事實，無法說明參加人與Laboratoire SANO FLORE 之真實法律關係，自無從證明參加人在臺經銷代理「 SANOFLORE 」品牌。職是，原告主張參加人與Laboratoire SANOFLORE 因業務往來關係知悉據以評定商標之存在，進而 惡意仿冒，即不可採。縱使參加人有代理，亦無從證明參加 人於系爭商標申請註冊前，據以評定商標與保養化妝品等相 關產品已有結合先使用之情事。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事 訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文 。行政訴訟法第132 條亦有準用之規定。職是，法院於言詞 辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議， 作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第117 至12 0 頁之103 年12月12日準備程序筆錄）。(一)不爭執事項：
1.參加人前於91年11月12日以「SANOFLORE 」商標，指定使用 於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類 「染髮劑，非產製過工業用清潔劑，燙髮液，茶浴包，漱口 水，沈香，增加鏡片透光率及絕緣率之化學劑，香精油，護 膚保養品，天然面膜，動物用化粧品，研磨劑，洗面皂，香 浴乳，皮革油，磁碟機磁頭之清潔劑，洗衣粉，玻璃擦亮劑 ，修護霜，乾燥劑」商品，向智慧局申請註冊。經智慧局審 查，准列為註冊第1064428 號商標。
2.原告於96年6 月23日以系爭商標之註冊違反註冊時商標法第 37條第6 款、第7 款、第14款暨申請評定時商標法第23條第 1 項第11款、第12款、第14款之規定，對之申請評定。智慧 局審查期間，適商標法101 年7 月1 日修正施行。依現行商 標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未 處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事 由為限，始撤銷其註冊。
3.本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項 第8 款、第11款及第12款規定。而本件商標評定案經智慧局 審查，認系爭商標有違註冊時商標法商標法第37條第14款暨 現行商標法第30條第1 項第12款規定，於101 年8 月10日中 臺字960211號商標評定書撤銷系爭商標之註冊。
4.參加人視網公司不服提起訴願，被告於102 年4 月25日以經 訴字第10206101350 號為原處分撤銷，原處分機關另為適法 之處分，原告不服遂向本院提起行政訴訟，本院以102 年度 行商訴字第67號判決撤銷訴願決定。參加人不服向最高法院 提起上訴，最高法院以103 年度判字323 號判決原判決，廢 棄發回更審。
(二)主要爭執事項：
1.原告是否具有適法之法人格？是否為本件之利害關係人？涉 及原告是否有權對系爭商標起本件評定申請，進而得於評定 、訴願及本院訴訟程序擔任當事人之資格。
2.最高行政法院103 年判字第323 號判決將本件發回本院更為 審理，其意見認參加人有表明卷內有兩個據以評定商標，其 中一個為經更正之商標，並質疑究竟何者，為原處分及訴願 決定所認定之據以評定商標，前審就參加人視網公司之質疑 未以加調查。認原判決就據以評定商標之認定，未依職權調 查證據，亦與卷證資料不符，其適用法令不當。職是，本院 自應審究據以評定之商標，是否如附圖2 或附圖4 所示（見 本院卷一第12頁）。
3.系爭商標之註冊是否有註冊時商標法第37條第14款及現行商 標法第30條第1 項第12款之規定之適用？其關乎系爭商標是 否有搶註商標之情事。
二、被告代表人合法承受訴訟：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人 時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權， 以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第 178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告 就系爭商標之評定，其於評定程序所為之訴願決定書載明被 告之代表人為張家祝（見前審卷第24頁背面）。本件前經被 告作出原處分撤銷，由原處分機關另為適法之行政處分，原 告不服提起上訴，經本院102 年度行商訴字第67號為訴願決 定撤銷之行政判決。被告與參加人不服提起上訴，嗣經最高 行政法院103年度判字第323號判決將原判決廢棄，發回本院 更為審理。被告於103 年10月28日提出行政訴訟聲明承受訴 訟狀，表明因被告之代表人原為張家祝於103 年8 月15日離 職，代表人變更為杜紫軍，而由依法有代表之權限之杜紫軍 聲明承受訴訟，並提出委任狀（見本院卷一第92至93頁）。 嗣被告於103 年12月12日之準備程序期日，提出行政訴訟聲 明承受訴訟狀與委任書，並表明被告之代表人原為杜紫軍於
103 年12月8 日離職，代表人變更為鄧振中，而由依法有代 表之權限之鄧振中聲明承受訴訟（見本院卷一第173 至174 頁）。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人 ，並有委任訴訟代理人，經參與本院103 年12月12日、104 年1 月9 日、104年2月6日、104年3月13日之準備程序及104 年4 月9 日之言詞辯論程序，被告代表人合法承受訴訟，本 院已充分保障其於本件審理之程序參與權。
三、原告有法人格可為本件利害關係人：
(一)利害關係人之認定：
按商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形 者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定 其註冊，本件評定申請時商標法第50條第1 項定有明文。經 營系爭商標指定使用之同一或類似商品或服務之競爭同業， 渠等為利害關係人。商標之註冊是否對於其權利或利益有影 響，應由主張自己為利害關係者檢證釋明之。申請人是否為 利害關係人，由商標專責機關就其檢證內容，進行形式審查 。是否為利害關係人，原則應以申請時為準。例外情形，商 標專責機關處分時或行政救濟程序，已具備利害關係者，亦 得認為係利害關係人（參照商標法利害關係人認定要點第2 點第3款、第3點至第5 點）。
(二)原告有權提起本件評定申請：
參加人雖主張原告之文件未經駐在外國之中華民國大使、公 使、領事或其他機構證明，亦未經公證或認證程序，否認其 真實性及利害關係人之地位云云（見本院整理當事人爭執事 項1 ）。然查原告於本院前審之審理程序，其提出公司登記 資料及英文翻譯（見前審卷第115 至120 頁），足知原告前 於1963年為法國巴黎登記之公司。參諸原告所提據以評定相 關商標之商標轉讓契約書之中文節譯、商標註冊證（見評定 卷第57至60、76至79、90至100 、261 至265 頁），原告為 經營化妝保養品公司，且於原處分機關取得多件註冊商標， 指定使用於染髮劑、香水、化妝品、護膚保養品、美髮及美 容等商品或服務等事實，有公司簡介、網頁廣告資料及原處 分機關商標註冊簿資料（見評定卷第221 至233 、306 至30 9 、498 、499 、500 頁）。準此，原告與參加人間核屬相 同或類似商品之競爭同業，揆諸前揭說明，經本院形式審查 該等文件，判斷原告為系爭評定案件之法律利害關係人，是 原告得持據以評定商標主張系爭商標有不得註冊之事由而應 評定撤銷。
四、據以評定商標如附圖4所示：
(一)最高行政法院發回意旨認前審認定有誤：
最高行政法院103 年度判字第323 號行政判決將前審判決廢 棄發回，其中理由為原告係以如附圖4 所示「SANOFLORE 」 、「SANOFLORE 及圖」商標作為據以評定商標，對系爭商標 申請評定，原處分機關以附圖4 所示商標為據以評定商標， 經調查後作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。訴願決定亦 以據以評定申請書所載之據以評定商標為據，經審酌後決定 撤銷原處分命另為適法之處分。而前審判決認定如附圖2 所 示之商標為據以評定商標，敘明此兩造不爭執之事實，並據 以審酌系爭商標是否構成商標註冊違法事由證據，是前審判 決就據以評定商標之認定，未依職權調查證據，亦與卷證資 料不符等語（見本院卷一第12頁）。職是，最高行政法院發 回理由，要求本院應釐清據以評定商標之標的為如附表2 所 示，抑是如附表4 所示（參照本院整理當事人爭執事項2 ） 。
(二)前審判決誤認如附表2所示為據以評定商標： 原告於前審提出於我國所註冊第01276967號「SANOFLORE 」 商標及申請中之第095061000 號「SANOFLORE 」商標（見前 審卷第33至34頁），僅為說明原告就系爭商標之註冊為商標 法第57條第1 項規定之利害關係人，自得申請評定（見請前 審卷第8 頁），並非以之作為據以評定商標，故前審判決逕 將原告所有之註冊第01276967號「SANOFLORE 」商標，列為 據以評定商標，容有誤會。職是，據以評定商標應為最高行 政法院判決附圖4 所示「SANOFLORE 」、「SA NOFLORE及圖 」商標，為法商CREA MUNDI之關係企業Laboratoire SANOF LORE首創使用者（見前審卷第51頁背面），而非註冊第0127 6967號「SANOFLORE 」商標，如附表2 所示。(三)原處分機關與被告均以如附圖4 所示作為據以評定商標： 1.參加人雖主張其於前審102 年10月8 日準備程序及同年11月 6 日言詞辯論程序，表明據以評定商標在卷有兩個，其中之 一尚有更正，究竟何者係原處分及訴願決定所認定之據以評 定商標，尚有待釐清。參加人所收受之本件評定申請書，其 中所附之據以評定商標圖樣，僅有SANOFLORE 等字母。然經 參加人閱卷發現，原評定機關評定卷附之據以評定商標竟另 有黏貼其他商標圖樣並蓋有原評定處分機關商標權組之更正 章。原評定處分與原訴願決定所認定之據以評定商標究竟是 以參加人所收受之評定申請書所附圖樣，抑或原評定機關評 定卷附之更正圖樣，實不得而知云云。然原處分第6 頁及訴 願決定第8 頁均表明：據以評定商標係「SANOFLORE 」及「 SANOFLORE 及圖」商標（見前審卷第26至31、18至24頁）。 此與最高行政法院判決之附圖4 所示商標相同。最高行政法
院判決第6 頁亦說明原處分機關以附圖4 所示之商標為據以 評定商標，經調查後作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。 訴願決定亦以據以評定申請書所載之據以評定商標為據，經 審酌後決定撤銷原處分命另為適法之處分，有原處分及訴願 決定附卷可考（見本院卷一第11頁背面）。職是，原處分及 訴願決定均以「SANOFLORE 」及「SANOFLORE 及圖」商標， 如附圖4 所示，作為據以評定商標之事實甚明。 2.原告於本件評定程序有提出「SANOFLORE 」商標及「SANOFL ORE 及圖」商標為評定證據，並主張其為原告所先使用之商 標（見評定卷第22頁）。被告訴訟代理人於本院103 年12月 12日準備程序期日表示：其以原告主張有先使用之商標圖樣 作為據以評定商標，其會標示原告主張之據以評定商標圖樣 為何，應有2 個，以原告所附之資料，可知主張2 個商標。 商標有大樹圖，因原告主張評定所檢送之資料，表示文件可 證明有先使用，往來文件之評定附件5 ，其上方有大樹圖， 就是前審原證3 之資料，有參酌該等資料，故據以評定商標 有SANOFLORE 之文字加大樹圖，故評定之附件5 ，在評定階 段是有檢附大樹圖（見本院卷一第121 頁）。 4.按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般 通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法 第64條定有明文。所謂同一性，係指實際使用之商標與註冊 商標雖在形式略有不同，然實質未有變更註冊商標主要識別 特徵，依社會一般通念及相關消費者之認知，有使相關消費 者產生與原註冊商標相同之印象，認為兩者是同一商標，即 是具同一性，可認為有使用註冊商標。「SANOFLORE 及圖」 商標，其實質並無變更「SANOFLORE 」商標主要識別之特徵 「SANOFLORE 」文字，此由「SANOFLORE 」文字右上角標有 國際通用註冊符號即可證明，依社會一般通念及相關消費者 之認知，有使相關消費者產生與「SANOFLORE 」商標相同之 印象，認為如附圖2 所示「SANOFLORE 」商標及如附圖4 所 示「SANOFLORE 」與「SANOFLORE 及圖」商標，兩者均有同 一性。
5.行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形， 一律注意。行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之 拘束。對當事人有利及不利事項一律注意。行政程序法第9 條及第36條定有明文。職是，原告前於本件評定程序提出如 附圖2 所示「SANOFLORE 」商標及如附圖4 所示「SANOFLOR E 及圖」商標，作為評定證據，並主張其為原告所先使用之 商標。職是，原處分機關與被告於評定程序、訴願程序應依 職權調查證據，不受當事人主張之拘束，故原處分機關依職
權本得將「SANOFLORE 及圖」商標列為據以評定商標。五、系爭商標有搶註商標之事由：
(一)搶註他人先使用之商標要件：
1.按商標圖樣有相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商 品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往 來，或其他關係，知悉他人商標存在者，原則不得申請註冊 。例外情形，經該他人同意者，不在此限，86年修正公布之 商標法第37條第14款、現行商標法第30條第1 項第12款均有 明文。系爭商標前於91年11月12日申請註冊，嗣於92年11月 16日准許註冊公告，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以 86年5 月7 日修正公布之商標法（下稱註冊時商標法）為斷 。本款規定於86年修正公布商標法修正時增訂，其增訂理由 為申請人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未 得商標或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背 於善良風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有 礙商場秩序須加以規範。是與他人有特定關係，知悉係他人 先使用之商標，而襲以註冊者，有違商場秩序，應不准其註 冊。故限定與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標， 而襲以註冊者，避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，係基 於民法之誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為 之基礎，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時之權 利救濟機會（參照最高行政法院99年度判字第938 號、第10 12號判決）。
2.商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維 護巿場公平競爭秩序及促進工商企業正常發展之功能。故將 與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊 者，有違商場秩序，其為不得註冊之事由。而申請人是否基 於仿襲意圖所為，得斟酌契約、地緣、業務往來或其他關係 等客觀存在之事實及證據加以判斷。是先使用人應舉證證明 申請人具契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉先使用商 標之存在之事實。所謂解釋其他關係，應指申請人與他人間 因有契約、地緣、業務往來等類似關係而知悉他人商標，並 搶先註冊而言。且本款所稱先使用之商標，主要用以確認據 以評定商標在系爭商標申請註冊前，已有持續使用之事實， 其範圍包含國內先使用與國外先用之商標。而相對於系爭商 標為先使用之商標，著重於作為商標使用之事實，不以於國 內或國外先為註冊之商標為限，亦不限於絕對先使用之商標 ，縱有其他商標早於據以評定商標併存註冊或使用，據以評 定商標非原告所創用或最先使用，在所不問，僅須於系爭商 標申請註冊前，在國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於
同一或類似商品，即應適用本條款（參照最高行政法院96年 度判字第105 號、98年度判字第321 號判決）。準此，本款 所稱先使用之商標，主要係用以確認據以評定商標在系爭商 標申請註冊前已有使用之事實，僅要商標早於申請註冊商標 前，已有先使用之事實，且能證明有知悉他人商標或標章存 在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或 服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。 3.現行商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第10 6 條第1 項規定，修正施行前，已受理而尚未處分之評定案 件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤 銷其註冊。本件應適用之法律為參加人於91年11月12日註冊 時即86年5 月7 日修正公布之商標法第37條第14款，暨現行 101 年7 月1 日修正施行商標法第30條第1 項第12款之規定 。準此，本款規定旨在避免剽竊他人先使用之商標而搶先註 冊，其要件有四：⑴相同或近似於他人先使用之商標；⑵使 用於同一或類似商品或服務；⑶申請人因與他人間具有契約 、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在；⑷未經 他人同意申請註冊（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。(二)原告於系爭商標申請註冊前先使用據以評定商標： 本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品 或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上 ，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣告 或參加展覽會展示以促銷其商品者，視為使用。申言之，商 標使用之類型有：1.將商標用於商品或其包裝容器；2.持有 、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；3.將商標用於與提 供服務有關之物品；4.將商標用於與商品或服務有關之商業 文書或廣告；5.以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物 方式為之者。系爭商標註冊時之商標法第6 條與現行商標法 第5 條分別定有明文。
1.如附圖4 所示之據以評定商標，法商CREA MUNDI（下稱CREA MUNDI ）關係企業Laboratoire SANOFLORE （下稱SANOFLOR E 公司）自1980年代起，已將據以評定之商標先使用於保養 化粧品、芳療產品等產品。CREA MUNDI於1994年在法國獲准 商標註冊，CREA MUNDI嗣於2006年12月28日與原告簽訂「商 標轉讓契約書」，將據以評定商標轉讓予原告，有原告所提 出之商標註冊及移轉資料附卷可稽（見評定卷第56頁至第60 頁；前審卷第48頁至第50頁；見本院卷一第144 至146 頁） 。且SANOFLORE 公司於2002年10月、11月間，即因「SANOFL ORE 」品牌各類商品欲來臺灣銷售事宜，SANOFLORE 公司與 參加人雙方先於2002年「SIAL」展會面，嗣後有多次書面往
來，SANOFLORE 公司甚至將「SANOFLORE 」品牌商品之完整 文件、價目表及樣品寄送給參加人，俾於參加人得在臺灣經 銷據以評定商標品牌產品（見評定卷第140 至145 頁；前審 卷第51至第53頁）。
2.L'OREAL TAIWAN資訊網站載有：2006年10月24日巴黎Clichy 訊息，Sanoflore 前於20年在法國東南部創立，生產系列保 養化粧品與芳療產品，透過藥局與專賣店等通路銷售，Sano flore 所有保養品均經過歐盟有機認證Ecocert 認證，標示 為有機產品等語。其與YAHOO 奇摩知識關於「Sanoflore 」 網頁，網友所述其由Eye MaxX視網國際股份有限公司代理， 其在百貨公司有專櫃等語相符（見評定卷第31至第36頁；前 審卷第47、72頁；本院卷一第132 頁）。職是，據以評定商 標於參加人與SANOFLORE 公司於2002年10月、11月間即因「 SANOFLORE 」品牌產品在臺灣銷售事宜而往來時，已存在「 SANOFLORE 」商標品牌及其商品，且據以評定商標至少於 1994年起在法國註冊，早於系爭商標於91年11月12日申請註 冊前，SANOFLORE 公司即為行銷之目的，以據以評定商標「 SANOFLORE 」表彰使用於保養化妝品、芳療產品，並使相關 消費者認識其產品，而有持據以評定商標圖樣作為商標使用 之先使用事實。
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