臺灣雲林地方法院民事判決 104年度六簡字第95號
原 告 陳明揚
兼上一人訴
訟代理人 陳清水
被 告 陳清風
訴訟代理人 陳茵綺
陳信宏
凃陳玉枝
俞陳合蓮
陳彩雲
上列當事人間拆屋還地事件，於民國104 年5 月14日言詞辯論終
結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
㈠、原告陳清水與被告陳清風、凃陳玉枝、余陳合蓮、陳彩雲間 係兄弟姊妹關係，原告陳明揚係原告陳清水之子，原告陳清 水前就祖厝等土地與被告陳清風為協議分割，分割後原告陳 清水獲分配座落雲林縣斗南鎮○○段000000○000000地號土 地，後將○○段000000地號土地移轉所有權與原告陳明揚， 而被告陳清風獲分配座落雲林縣○○段000000地號、1108-2 地號土地。又祖厝正身橫跨於上開○○段000000○000000○ 000000地號土地上，因祖厝係由原告及被告之父親陳木井所 建，故應歸由全體繼承人共同繼承，而目前祖厝左右兩邊各 由原告陳清水、被告陳清風分管，惟上開祖厝阻隔原告之前 分得之後方東仁段1109地號、1110地號土地，使該地因無通 路可供耕耘、插秧及收割機具進入，致多年來成蕪狀態，故 原告需將分管之部份祖厝拆除，才可使耕耘、插秧及收割機 具進入後方田地進行耕作，而原告已得被告凃陳玉枝、於陳 合蓮、陳彩雲答應拆除原告所分管之祖厝外，僅被告陳清風 未表同意，又為解決上開通行之問題，原告曾訴請分割共有 物即祖厝，然因該祖厝未辦理保存登記而無法辦理分割，俟 在提起確認通行權之訴訟，經法官履勘後，曉諭此為自己之 土地，無確認通行權之問題，不得已提起本件訴訟。㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明 文。次按共有物之分割，經分割形成判決確定或協議分割併 辦理分割登記完畢後者，即生共有關係終止及各自取得分得
部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪 失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上 之原因。是分割共有土地，共有人於分割前，在地上有建築 物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建築物 所占有之土地，分歸他共有人取得者，該建築物占用他人所 分得之土地即為無權占有，他共有人本於其所有權，自得請 求除去該建築物，最高法院51年台上2641號判例、80年度第 1 次民事庭會議決議㈠參照，是原告自得依民法第767 條規 定，請求被告將占用土地上之地上建物除去等語，並聲明： ⒈被告應將座落雲林縣斗南鎮○○段000000地號、1109-2地 號土地上，如雲林縣斗南鎮地政事務所103 年6 月6 日土地 複丈成果圖編號A 所示部分，面積78.17 平方公尺之地上物 拆除後，將土地返還於原告。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原 告願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對被告抗辯之陳述：
⒈本案所爭之未保存登記之建物即祖厝，乃由原告與父母及及 他兄弟姊妹共同協力建造，原始起造人為其父陳木井，其母 沈借為房屋稅籍上之納稅義務人，又陳木井及沈借均已過世 ，故祖厝應由原告及各兄弟姐妹共同繼承。
⒉被告所指原告於77年間經商失敗，而遭法院拍賣原告所有東 仁段1109地號土地與被告陳清風一事，並非如此，時年原告 在北部經營鞋子工廠，將土地設質於南亞塑膠以作為進貨之 擔保，後原告預將工廠結束時，為加速設質土地之塗銷，商 量由被告陳清風代收購，但由原告陳清水支付所有金額，嗣 後再由原告陳清水將土地登記回名下，而後為變更甲種用地 而分割為兩地號，由原告陳明揚及被告陳清風，分別為所有 權人並各自管理。
⒊本件因分割共有土地，造成自己包括他人之建物占有原告所 分配之土地，本即得請求除去該建築物，已如上述。而該房 屋之左邊係由原告取得事實上之處分權，故原告本於事實上 處分權之作用，本得主張拆除祖厝。
⒋按土地法第34條之1 第1 項規定：共有土地或建築改良物， 其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權， 應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但 其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。本件如認 祖厝是父親陳木井出資所建，固應由全體繼承人繼承祖厝， 然依上開規定，關於共有物之處分亦得以共有人過半數及其 應有部分過半數之同意行之，今共有人除被告陳清水外，其 餘共有人均同意拆除之處分，且將分管之祖厝拆除，係為解 決通行之問題，使耕耘、插秧及收割機具可進入後方田地進
行耕作，又通行權之物權保護亦應大於債權之保護，是原告 訴請拆除祖厝之左半部應有理由。
二、被告則以：
㈠、門牌號碼斗南鎮舊社里○○路000 號建物即祖厝所座落之土 地，係由原告陳清水及被告陳清風之父親陳木井於民國（下 同）60年出資購買（以原告陳清水為登記名以人，當時陳清 水年方20歲，並無資力），並出資於該土地上興建該祖厝， 又因該建物未辦理保存登記，是依法為原始出資人所有，即 由被告之父陳木井原始取得該建物之所有權，然因東仁段11 09地號土地之登記名義人即原告陳清水，於77年間因經商失 敗，遭法院拍賣，被告陳清水為維持祖厝所座落之基地完整 及利用價值，而出資買回該筆土地，嗣後東仁段1109地號土 地分割出東仁段1009-1地號、1009-2地號土地，並同時於89 年10月3 日分別以買賣及贈與之原因，登記為原告陳明揚、 被告陳清風所有，目的在以維持祖厝所在地之完整，俾建築 物能完整利用其座落之基地，此舉亦經全體所有人同意又原 告系經原告合意允許祖厝據續使用其座落之基地，因而在該 房屋可堪使用之期間內，應可繼續合法使用本案之基地，是 祖厝座落本案土地之合法性，斷不能因兄弟嫌隙反目，而推 翻雙方合意。
㈡、原、被告之父母分別於75年、99年相繼辭世，祖厝西側現由 原告陳清水居住，東側由被告陳清風居住，又祖厝為古式建 築，若拆除某部分，則將造成祖厝之完整性，當非原被告父 母之意願。
㈢、查民法第425 條之1 係於88年增訂，於89年5 月5 日施行， 11 09 地號土地係於89年10月3 日為移轉登記，亦即該土地 係於民法第425 條之1 增訂施行後始移轉過戶，因此本案當 得類推適用民法第425 條之1 之規定。
㈣、若兩造當事人並未同意祖厝應繼續合法存續於座落之土地上 ，則被告亦不會將該基地移轉登記於原告名下，又該土地於 89年10月3 日移轉登記完畢，若原告有正當理由，即可依法 請求拆屋還地，何以遲至現在十餘年，才請求拆屋還地？㈤、祖厝是家族傳統之維持，亦是原、被告合意移轉時所承認並 默認其能合法存在於基地上，豈能因允許原告陳清水居住， 即認定其有事實上處分權而得以拆除房屋？若照此推論，任 何建物允許某人居住，某人即具事實上處分權，而可任意拆 除房屋，是原告之主張顯不可採。
㈥、本案祖厝既係父親出資所建，應由全體繼承人繼承祖厝，又 民法第1148條規定：繼承人自繼承開始時，除本法有另有規 定外，承受被繼承人財產上權利義務，是以，祖厝既為全體
繼承人所繼承，即應推論除有特殊因素外，亦應受父親遺願 之拘束，即於祖厝可堪使用期間內，應繼續、完整存續於其 座落之基地上，故原告不得依土地法第34條之1 之規定主張 拆除祖厝。
㈦、末查，原告論及其通行權之保護，至實地現場勘查，可發現 祖厝西側有頗寬之通道，可供前後土地通行，而該祖厝又係 原告所居住，數十年來未曾有人阻擋其通行之情事，且原告 於數年前亦曾僱人耕種後方（1109、1110地號）土地，並無 任何通行之困難或障礙，況若需大型農機具進出，於一年36 5 天中，亦僅需十多天之工作需要，是並未有任何阻礙其農 事進行之障礙情況發生，故依比例原則，祖厝並無具備拆除 之必要性及正當性。
㈧、綜上，原告之請求實乃權利之濫用，且違反誠實及信賴原則 ，顯然以違反公共利益或以損害他人為目的。並聲明：原告 之訴及假執行聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執事項：
㈠原告陳清水與被告陳清風等人為兄弟姐妹關係，陳明揚為陳 清水之子。
㈡兩造之父親陳木井於雲林縣斗南鎮○○段000000○000000○ 000000地號土地興建有門牌號碼雲林縣斗南鎮○○路000 號 未辦所有權登記之平房1 棟（下稱系爭建物），父親陳木井 死亡後，系爭建物由兩造繼承（陳明揚除外）。 ㈢系爭建物現由原告以鐵板穿越中庭分隔為兩邊，如103 年6 月6 日複丈成果圖，A 部分現由原告使用、B 部分由被告陳 清風使用。
四、兩造爭執：
㈠系爭房屋A 部分坐落於原告所有之1109-1、1109-2地號土地 上，為無權占有，原告請求拆除，有無理由？
㈡被告陳清風主張房屋與基地所有人不同，應類推適用民法第 425 條之1 之規定，推定土地在房屋使用期限內，有租賃關 係，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」民法第767 條第1 項定有明文。次 按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。」民法第425 之
1 第1 項亦有明文。是苟占有人並非無權占有，而有合法占 用之權源，則所有人自不得依該條之規定，行使除去妨害請 求權。
㈡兩造不爭系爭房屋陳木井所蓋，因該房屋未辦理所有權第一 次（保存）登記，故由原始起造人陳木井取得所有權，而陳 木井及妻沈惜相繼於75年、99年間死亡，兩造為其子女（陳 明揚為孫），依民法第1148條第1 項之規定，由彼等取得系 爭房屋之繼承權，並依同法第1152條之規定，各繼承人對於 遺產全部為公同共有。是兩造（陳明揚除外），為系爭房屋 之公同共有人應無疑義。而公同共有關係，依同法第827 條 第3 項之規定「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全 部」、第828 條第2 項規定「除前項之法律或契約另有規定 外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有 人全體之同意」。系爭房屋既為兩造公同共有，依上開法條 規定意旨，各繼承人對於系爭房屋之使用、收益權利及於全 部。而拆除房屋屬於處分行為，依上開規定，仍應經全體公 同共有人同意，先予敘明。
㈢又土地及其土地上之房屋同屬一人所有，僅將土地或房屋所 有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人， 於土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土 地受讓人間，得成立租賃關係者，須以該房屋於土地或房屋 讓與時業已存在，並具相當之經濟價值為要件；且其範圍應 以房屋占有之土地，及與該部分土地之使用有不可分離關係 之附屬地（如庭院、走道等）為限（最高法院102 年度台上 字第1508號民事判決參照）。系爭房屋屋既為兩造公同共有 ，若未有分管之協議，則兩造對於系爭房屋全部自有使用收 益之權利。而系爭房屋跨建於雲林縣斗南鎮○○段000000○ 000000○000000地號等3 筆土地。其中○○段000000○0000 00地號土地原先之母號為同段1109地號土地，原登記為被告 陳清風所有（77年1 月27日拍賣取得），而於89年10月21日 各以買賣、贈與為原因，依序登記為原告陳明揚、陳清水所 有，致造成系爭房屋如附圖所示A 部分78.71 平方公尺之房 屋坐落之基地為原告2 人所有，而系爭房屋則為兩造陳明揚 除外之人所公同共有之不一致情形。此有土地登記簿謄本、 如附圖複丈成果圖可按。而系爭房屋外觀良好，堪可使用， 造成系爭房屋與坐落基地所有人不一致之情形，要與上開民 法第425 之1 之情形相類，是本件自得類推適用該條之規定 ，推定系爭房屋在得使用期限內，於系爭○○段000000○ 0000 00 地號土地有租賃關係存在，復揆諸上開最高法院判 決意旨，是被告等並非無權占有系爭○○段000000○000000
地號土地，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告等 拆除如附圖編號A 面積78.71 平方公尺之房屋，並將土地返 還原告等，要屬無據，應予駁回。
㈣至於原告援引最高法院51年台上字第2641號判例暨最高法院 80年度第1 次民事庭決議，謂共有物經分割形成判決確定或 協議分割並辦理登記完畢後，即生共有關係終止及各自取得 分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得部分，既 喪失共有權利，則占有除另有約定外，即難謂有何法律上之 原因或權源。是分割共有土地，各共有人於分割前，在地上 有建築物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人所 分得之土地即為無權占有，他共有人本於其所有權，自得請 求除去該建築物。惟系爭東仁段1108、1109地號土地，並非 原告陳清水與被告陳清風登記為共有，嗣經法院判決分割， 由原告分得1109地號土地，而由被告陳清風分得同段1108地 號土地，或經彼等協議分割，而各自取得東仁段1108（1108 -1、1108-2）、1109（1109-1、1109-2）所有權，故二者情 節不同，自不得隨意比附援引。
㈤原告復援引土地法第34條之1 規定，謂共有之建築物之處分 ，得由共有人過半數及應有部分過半數同意。但應有部分合 計逾3 分之2 者，其人數不予計算。而其餘共有人除被告陳 清風外，皆同意拆除系爭房屋左半部，是原告之請求為有理 由云云。原告於此固據其提出同意書3 紙為證，惟本件並非 由同意拆除系爭房屋之公同共有人以不同意拆除之公同共有 人為被告，訴請拆除系爭房屋，而係由原告以土地所有權人 名義，行使民法第767 條之權利，請求拆除系爭房屋，自與 土地法第34條之1 之規定無涉。況如上民法第828 條第2 項 之規定，公同共有物之處分（含拆除），及其他權利之行使 ，應得公同共有人全體之同意，本件既未由全體公同共有人 同意拆除系爭建物，是原告此部分之主張，亦無理由。六、綜上所述，系爭房屋之公同共有人即被告等，對於系爭○○ 段000000○00000 0 地號土地，推定有租賃關係存在，是被 告等並非無使用系爭段○○段00000 0 ○000000地號土地之 合法權源，原告主張依民法第767 條之規定，請求被告等拆 除如附圖所示A 部分78.51 平方公尺之房屋，並將占用基地 返還原告，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則 其假執行之聲請，即失其附麗，亦應一併駁回，附此敘明。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併 此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
斗六簡易庭
法 官 陳定國
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
書記官 李懿庭