臺灣雲林地方法院民事判決 103年度六簡字第220號
原 告 楊連賜
訴訟代理人 柳柏帆律師
楊誌騰
被 告 蕭證文即蕭證文建築師事務所
建邦營造有限公司
法定代理人 楊義圳
上開 2人
共 同
訴訟代理人 吳聰億律師
被 告 謝佩津
訴訟代理人 黃鴻霖
被 告 劉秋敏
上列當事人間損害賠償事件，於民國104 年4 月13日言詞辯論終
結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣肆拾陸萬叁仟壹佰伍拾伍元，及被告建邦營造有限公司、被告蕭證文即蕭證文建築師事務所自民國一○三年八月十六日、被告謝佩津自民國一○三年十月三十日、被告劉秋敏自民國一○三年十一月十一日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決得假執行。但被告得以新臺幣肆拾陸萬叁仟壹佰伍拾伍元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不 在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之；另被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款、第2 項 、第436 條第2 項定有明文。本件原告於起訴時僅列蕭證文 即蕭證文建築師事務所、建邦營造有限公司（下稱建邦公司 ）為被告，嗣原告主張因起造人應與承攬人共同就鄰損負共 同侵權行為責任，而於民國103 年10月28日具狀追加謝佩津 、劉秋敏2 人為被告，請求被告應共同連帶給付463,155 元 （見本院卷第42頁），經核與前揭規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告所有門牌號碼雲林縣斗六市○○里○○○路00號建物（
下稱系爭建物）坐落雲林縣斗六市○○段○○○段00000 地 號土地（下稱240-6 地號土地），鄰地即同段240-8 地號土 地（下稱240-8 地號土地）由被告蕭證文即蕭證文建築師事 務所設計監造，由被告建邦公司承攬施工（下稱系爭工程） 。詎被告等均應注意該坐落之土地周邊地層非堅硬岩盤，於 開挖地基時需顧慮可能損及鄰近建物，而採取嚴密保護措施 ，避免鄰近建物受損，然工程進行中，被告卻因未做好防護 措施，且無不能注意之情事，而疏未注意防範，貿然施工， 致原告所有系爭建物毀損，有向左、向前傾斜及室內地板、 牆壁、磁磚龜裂等損害（下稱系爭損害）。
㈡、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 。」、「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者， 定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者 ，不在此限。」、「土地上之建築物或其他工作物所致他人 權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置 或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止 損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第184 條 第1 項前段、第2 項，第189 條、第191 條第1 項分別定有 明文。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人 權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而 指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過 失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號裁判要旨參 照）。查：
１、被告建邦公司就系爭工程施工有過失：
按「凡從事建築物之新建、增建、改建、修建及拆除等行為 時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工 架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物 之倒塌等而危及公共安全。」、「凡從事本編第一五○條規 定之建築行為時，應於施工場所之周圍，利用鐵板木板等適 當材料設置高度在一．八公尺以上之圍籬或有同等效力之其 他防護設施，但其周圍環境無礙於公共安全及觀瞻者不在此 限。」、「為防止高處墜落物體發生危害，應依左列規定設 置適當防護措施：一、自地面高度三公尺以上投下垃圾或其 他容易飛散之物體時，應用垃圾導管或其他防止飛散之有效 設施。二、本法第六十六條所稱之適當圍籬應為設在施工架 周圍以鐵絲網或帆布或其他適當材料等設置覆蓋物以防止墜 落物體所造成之傷害。」、「凡進行挖土、鑽井及沉箱等工 程時，應依左列規定採取必要安全措施：五、施工中應隨時 檢查擋土設備，觀察周圍地盤之變化及時予以補強，並採取
適當之排水方法，以保持穩定狀態。」建築技術規則建築設 計施工編第150 條、第152 條、153 條、第154 條第5 款分 別定有明文。被告建邦公司於系爭工程施工過程中，並未實 施擋土措施，即有違建築技術規則，且依臺灣省土木技師公 會鑑定報告，系爭建物有向左側（即系爭工程方向）、向前 方傾斜。足見，被告建邦公司因疏未設置適當之擋土措施而 造成系爭建物傾斜，自應認有過失行為。又被告建邦公司亦 無於系爭工程周圍設置任何防護措施以防止高處墜落物，從 而於施工過程中，原告所有土地上時常可見散落之水泥塊， 在在顯示系爭工程於施工過程中，被告建邦公司就鄰地之安 全防護，未善盡善良管理人之注意義務。
２、被告蕭證文即蕭證文建築師事務所就系爭工程之指示及監督 有過失：
被告蕭證文即被告蕭證文建築師既為系爭工程之設計人兼監 造人，此有雲林縣政府所核發103 營使字第893 號使用執照 可稽，其受被告謝佩津、劉秋敏之託，負責系爭工程之現場 監造，即應依建築師法第18條、第19條之規定監督營造業依 其設計之圖說施工，並查核建築材料之規格及品質。準此， 其餘被告即承造人建邦公司於系爭工程不當施工行為，造成 原告系爭建物發生前開損害時，即應依法善盡其監督及通知 之責，然而被告蕭證文即被告蕭證文未盡其職務上所應負之 注意義務，使新建建物起造人及承造人繼續危害原告系爭建 物，並因而造成原告受有損害。被告蕭證文即即蕭證文建築 師事務所履行監督工程施工責任時，雖未發生危害公共安全 之情事，但既已致使原告系爭建物發生損害，仍違反建築師 法第19條之監督責任，而有違反保護他人法律之情，依民法 第184 第2 項推定被告蕭證文有過失。
３、被告謝佩津、劉秋敏就系爭工程於定作及指示有過失：⑴、土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動 搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，民法第794 條 定有明文，此係保護他人維持社會公益之規定，定作人違反 此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，應就承攬施作 所造成物之損害，依民法第184 條之規定負損害賠償之責（ 最高法院72年度台上字第3823號、73年度台上字第4211號判 決意旨參照）。又定作人依法令負有為特定事項之義務，而 使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履 行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免其義務（ 臺灣高等法院99年度建上字第15號判決意旨參照）⑵、本件被告謝佩津、劉秋敏於定作有過失：該2 人系爭240-8 地號土地之所有人及系爭工程之定作人，渠等固非建築設計
之專家，而委由被告蕭證文即被告蕭證文建築師事務所承攬 設計、監造，被告建邦公司承攬施作，惟被告謝佩津、劉秋 敏仍應注意承攬人之能力，並應注意工程進行之安全，以免 加害於鄰地，此即為渠等之法律義務，如怠於此注意即為定 作或指示有過失。今系爭工程存有侵害他人權利之危險，且 因被告蕭證文即蕭證文建築師事務所及建邦公司之監造和施 作，致系爭建物受有損害，被告謝佩津、劉秋敏等自不能免 責。
⑶、被告謝佩津、劉秋敏於指示有過失：按「建築物施工場所， 應有維護安全，防範危險及預防災害之措施。」、「2 層以 上建物施工時，其施工鷹架外緣距離建築線或地界線不足2. 50公尺或5 層以上建築物施工時，應設置防止物料向外飛散 或墜落之措施」雲林縣政府建築工程施工中管制要點第2點 、第5 點定有明文。被告建邦公司施工時，除施工鷹架搭設 於原告所有之土地及系爭建物上，均無經原告同意外，亦無 任何安全防護措施，致因施工掉落之土石直接落於原告所有 土地及系爭建物上，有無法預料損害之危險，足見被告謝佩 津、劉秋敏就系爭工程之進行未善盡善良管理人之注意義務 ，而任由被告蕭證文即蕭證文建築師事務所及建邦公司監造 、施工，致系爭工程之執行有所違失。
⑷、被告謝佩津、劉秋敏所起造之建物為一獨棟建築物，領有雲 林縣政府所核發103 營使字第00893 號使用執照，其指示承 造人建邦公司施工時，自應令其依需要採取防護鄰接建物之 措施，於申請建照設計時亦應注意，且其對於承造人即被告 建邦公司具有開承攬之指示監督關係。然被告謝佩津、劉秋 敏迄今未證明其開挖新建建物時指示被告建邦公司有何施作 相當防護措施，乃竟未為適當之防護傾斜措施，致系爭建物 發生傾斜、龜裂，而原告之系爭建物發生傾斜損害與被告謝 佩津、劉秋敏施工建造新建建物復有相當因果關係，則本件 被告謝佩津、劉秋敏既有違反建築法第69條前段之保護他人 法律致生原告所有系爭建物傾斜損害，復均未舉證證明其行 為並無過失，依民法184 第2 項、第185 條規定，被告謝佩 津、劉秋敏自應負連帶償責任。
４、被告等之過失行為與原告所受之損害具相當因果關係： 依社會通念及經驗法則，建物發生傾斜之主要原因，除建物 主體結構受損外，尚有地基掏空之情形。此亦為建築之相關 法令為何規範於興建、修繕時需為適當之措施，以維鄰房之 安全。今被告等於系爭工程施工前疏未對系爭建物之現況先 行評估檢測，於施工中又未設置適當擋土措施，以為必要之 安全措施，防免系爭建物因施工而造成損害，已具可歸責性
，又系爭建物所生之損害即傾斜結果，與系爭工程未設置擋 土措施間，依社會通念及經驗法則觀之，具相當因果關係。５、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 不能知其中孰為加害人者亦同。民法第185 條第1 項定有明 文。又按「民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為， 即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相 同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失 不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生 損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行 為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為 人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。」（最高法院 67年台上字第1737號判例意旨參照）。查系爭建物傾斜等損 害結果乃肇因於各被告之各過失行為，足認成立共同侵權行 為，原告依法請求各被告負全部損害之連帶賠償責任。㈢、原告並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：
㈠、被告蕭證文即蕭證文建築師事務所、建邦營造部分： 原告所請之臺灣省土木技師公會，並非被告同意之鑑定人， 應另行再送他人鑑定，觀其鑑定報告內之照片，其裂痕應係 更早之前造成的，並非被告施作系爭工程造成，且系爭建物 老舊，何以將所有之裂痕均認係被告所造成的；原告要求被 告負責之時間點亦有問題，如挖地基可能傷到建物，原告即 應時反應，被告自會處理，何以被告於系爭建物結構已蓋好 ，原告始主張受有損害；另系爭建物上之裂痕未必係被告等 造成，原告系爭房屋測出前傾，而被告並未在原告前面房屋 施工，整個裂痕是跟邊界垂直的，倘係被告建築房屋所造成 的，應是縱向的裂痕，而非橫向的，又當時被告等均未陪同 在場，故臺灣省土木技師公會的鑑定存有疑問；該屋經歷過 無數地震，是否係本件被告施工造成，實有疑問等語資為抗 辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由被告負擔。㈡、被告謝佩津部分：
１、原告房子有前傾跟左右傾的問題，圍牆都有圍好，系爭建物 前傾與被告建物施工無關，原告想法是被告施工掏空地基， 或被告房子太重把房子壓下來，可是原告之房子是橫向的裂 痕跟物理都不相符合，且屋齡超過30年，又經歷921 大地震 ，早已有損害；再者，鑑定之土木技師係原告方認識，此鑑 定結果被告不予承認，被告要求應由第三方公正者鑑定，如 係被告造成的，被告當願意賠償，故要求的新舊痕的鑑定以 及傾斜的原因，非黃技師鑑定的就要求被告概括承受，又兩 造於縣議會已協商至少10次以上，均無結果。
２、剛開始大概4 月多的時候，原告說系爭建物有裂，就有進去 過，我們也知道那是舊痕跡，也同意修理，但是他們父母親 不同意，後支付30,000元予原告修理，原告拒絕，後來開出 的價碼沒有辦法，30,000元退還給我們，故與原告方無共識 ，一開始只是想大家是好鄰居，並非我們承認我們傷害到原 告之系爭建物，一般來說挖下去一個月該裂早就裂了，何以 拖10個多月，一直拖延工人都沒有辦法來施工，並非被告不 願意和解的問題等語資為抗辯。
㈢、被告劉秋敏部分：意見同其他被告。
三、兩造不爭執事項：
㈠、系爭240 之8 地號土地係訴外人黃正信及黃富泉所共有，應 有部分各2 分之1 。
㈡、系爭240 之6 地號土地係原告所有。
㈢、座落於240 之6 地號土地上之系爭建物係原告所有。㈣、被告謝佩津於101 年12月24日就「謝佩津等2 人1 戶住宅新 建工程」即系爭工程與被告建邦公司訂立工程合約書。㈤、被告謝佩津、劉秋敏係系爭工程之起造人：被告建邦公司係 系爭工程之承攬人；系爭工程係由被告蕭證文即蕭證文建築 師事務所設計監造。
㈥、雲林縣政府於101 年12月5 日發給建造執照（101 雲營建字 第01429 號），被告謝佩津、劉秋敏於101 年12月7 月取得 建造執照。
㈦、系爭工程於102 年1 月10日開工；102 年6 月5 日完成放樣 ；102 年6 月19日完成基礎；102 年8 月27日完成1 樓頂版 ；102 年10月8 日完成2 樓頂版；102 年11月12日完成3 樓 頂版；102 年12月16日完成4 樓頂版；103 年2 月17日完成 屋頂版；103 年8 月8 日竣工。
㈧、原告於103 年4 月23日向雲林縣政府陳情，雲林縣政府於同 年5 月8 日發函被告謝佩津等人。
㈨、原告於103 年5 月13日向雲林縣政府建設處建管科陳情，雲 林縣政府於同年5 月21日函被告蕭證文建築師等人，請監造 人到場勘查。
㈩、原告於103 年6 月6 日向臺灣省土木技師公會申請鑑定系爭 建物之損害原因及修復鑑定。經臺灣省土木技師公會函覆原 告並於同年7 月1 日，由證人黃敏修土木技師負責會勘及鑑 定。
、被告謝佩津與原告曾於103 年6 月25日在雲林縣斗六市調解 委員會進行調解。
、原告分別於103 年7 月1 日及15日向雲林縣政府陳情，並於 103 年7 月2 日至斗六市調解委員會與被告謝佩津調解。
、雲林縣政府於103 年9 月6 日發給使用執照（101 雲營建字 第00893 號）。
、被告施工前並未就系爭建物作現況鑑定，而無現況鑑定之資 料可資比對參照。
四、兩造爭執事項：
㈠、系爭建物傾斜、室內及室外產生不同程度之損壞之現象，是 否為被告在旁邊建築房屋挖掘地基所造成？
㈡、原告得否依侵權行為之法律關係請求被告賠償其所受之損害 ？
五、本院之判斷：
㈠、系爭建物傾斜、室內及室外產生不同程度之損壞之現象，是 否為被告在旁邊建築房屋挖掘地基所造成？
原告主張：被告在旁邊建築房屋挖掘地基以致系爭建物傾斜 、室內及室外產生不同程度之損壞等語，惟為被告所否認， 並以前詞置辯，經查：
１、關於本件鄰損事件發生後，經原告於103 年6 月6 日申請臺 灣省土木技師公會進行鑑定，該公會係於103 年7 月1 日指 派鑑定技師至系爭建物實地予以勘察，嗣就系爭建物損害原 因做成鑑定報告書，鑑定結論：「鑑定標的物整體結構與建 築外觀尚屬完整，造成本案鑑定標的物在室內及室外產生不 同程度之損壞情形，研判為隔壁新建工程於施工過程所造成 之。鑑定標的物內部損壞之位置非主體結構部份，損壞情況 在容許範圍內，其可經由修復方式予以恢復；另現況建築物 之傾斜測量結果大於1/200 ，此部份已編列使用不便及價值 折損程度之非工程性補償費用；鑑定標的物現有裝潢隱蔽處 及其他不可檢視部份，因無法深入鑑定其主結構體或附屬設 施之損壞情況，故此部份則未紀錄於此報告中。」等語，此 有臺灣省土木技師公會103 年7 月25日（103 ）省土技字第 南0303號鑑定報告書在卷可參（見置於卷外之鑑定報告書第 11頁）。
２、而證人即土木技師鑑定報告之鑑定技師黃敏修於103 年12月 29日本院審理時證稱：「（上開鑑定報告十、鑑定標的物受 損狀況：鑑定標的物室內及室外受損狀況如下：『㈠、室內 ：1 樓騎樓及前院：⒈騎樓與1 樓客廳間鐵捲門其門扇升降 導軌支架無法拆卸，如附件四- 照片編號4 、5 所示。⒉前 院與工程基地間的隔戶圍牆上垂直裂縫，如附件四- 照片編 號18所示。』，原因為何？）這個很明顯鑑定標的物產生得 不均勻沉陷，而致拉力裂縫產生，當附著在結構物上的建材 也會產生龜裂。例如磁磚、油漆或是洗石子地坪，或者門框 產生微量變形而不再是矩形，當門框有微量的前後傾斜，門
會自動開或自動關。左右傾斜的話門會關不起來，窗戶的時 候就是變成當如果是窗框，鐵捲門框變成平行四邊形的話就 無法開啟。」、「（如何判斷係由隔壁新建工程於施工過程 所造成之，而非在隔壁新建工程於施工前即存在之情形？） 這就是因為工地沒有進行施工前的現況鑑定報告書以資比對 ，我們現場看到的鑑定標的物損害的部分，臚列出來，一定 是廠商造成的，鑑定的原則也是這樣。」、「（上開鑑定報 告十、鑑定標的物受損狀況：鑑定標的物室內及室外受損狀 況如下：『㈡、1 樓：⒈客廳落地窗其窗框架有變形之情形 ，如附件四- 照片編號2 、3 所示。⒉部份地坪﹝磨石子與 地磚﹞有不規則裂縫產生，如附件四- 照片編號6 、7 、8 、9 、12、15、20、21所示。⒊部份牆面有磁磚裂縫，如附 件四- 照片編號10、11、16、19所示。⒋在廚房臨工程基地 側牆壁有穿透性裂縫產生，如如附件四- 照片編號14所示。 ⒌申請人說明：施工後發現埋於廚房地坪下方之水管有漏水 情形，經申請人已先行僱工修復至不再有漏水情形，如附件 四- 照片編號13所示。⒍廚房後方鋁門有門框變形及紗門無 法緊閉之情形，如附件四- 照片編號17所示。』，原因為何 ？）一樣，這個部分也是因為地坪產生得不均勻沉陷，會扯 到牆壁，牆壁坐落在地坪上，在牆壁上就會產生拉力裂縫， 地坪一拉開，水管如果被拉斷就是漏水。」「（如何判斷係 由隔壁新建工程於施工過程所造成之，而非在隔壁新建工程 於施工前即存在之情形？）我們所有的判斷，一個住家不會 自己不均勻沉陷，一定是鄰房有施工，有挖掘，或是遠距離 有抽沙的現象，才會產生建築結構地基不均勻產生拉扯的現 象。」、「（上開鑑定報告十、鑑定標的物受損狀況：鑑定 標的物室內及室外受損狀況如下：『㈢、2 樓：⒈後臥室的 鋁門有門框變形與啟閉有異音之情形，如附件四- 照片編號 22所示。⒉部份地坪﹝磁磚﹞有不規則裂縫產生，如附件四 - 照片編號25 ~36所示。⒊部份牆面有磁磚裂縫，如附件四 - 照片編號23、24、38所示。⒋樓梯平台處踢腳板磨石子有 裂縫，如附件四- 照片編號37所示。』，原因為何？）就是 因為梁柱的系統，產生變形，就不均勻沉陷，使得梁柱也產 生不均勻沉陷，上面的地坪也就會被拉扯，產生拉力裂縫。 」、「（如何判斷係由隔壁新建工程於施工過程所造成之， 而非在隔壁新建工程於施工前即存在之情形？）答覆同前。 這都是鄰房施工造成的；依照我們的專業經驗，如果不是震 動造成的，我們一般工地會損傷，就是因為工地挖掘基礎的 時候，導致鄰房鑑定標的物基礎下方的土方掏空，而導致不 均勻沉陷。如果用鋼板擋土的話可能產生更大的震動，地坪
或磁磚會震裂。」、「（上開鑑定報告十、鑑定標的物受損 狀況：鑑定標的物室內及室外受損狀況如下：『㈣、3 樓： ⒈部份地坪﹝磨石子與磁磚﹞有不規則裂縫產生，如附件四 - 照片編號39~46 所示。』，原因為何？）地坪有不規則的 裂縫產生，那個部分我們判定跟二樓一樣，就是拉扯裂縫產 生的，我們沒有之前的相關鑑定報告比對，我們到最後判定 施工廠商的責任，也許這部分施工廠商覺得怎麼都是我的責 任，因為施工廠商沒有做現況鑑定，施工賠償的部分是可以 綜合營造險請求支付。」、「（如何判斷係由隔壁新建工程 於施工過程所造成之，而非在隔壁新建工程於施工前即存在 之情形？）依鑑定原則，同前所述，沒有施工前的鑑定報告 書可以比對，判定上就是歸類在施工廠商造成的原因。」、 「（上開鑑定報告十、鑑定標的物受損狀況：鑑定標的物室 內及室外受損狀況如下：『㈤、3 樓露台：⒈臨工程基地柱 面有斜向裂縫，如附件四- 照片編號47所示。⒉部份女兒牆 面有斜向及垂直裂縫，如附件四- 照片編號47~51 所示。 ⒊部份女兒牆面﹝外牆﹞有垂直裂縫，如附件四- 照片編號 52所示。』，原因為何？）原因跟之前講的一樣，也是因為 現況原因我們判斷上，歸類在施工廠商。」、「（如何判斷 係由隔壁新建工程於施工過程所造成之，而非在隔壁新建工 程於施工前即存在之情形？）可以馬上判定出來是很舊的痕 跡，就會排除在外，不然就是本件施工造成。…」、「（本 件經你鑑定後，鑑定結論：『鑑定標的物整體結構與建築外 觀尚屬完整，造成本案鑑定標的物在室內及室外產生不同程 度之損壞情形，研判為隔壁新建工程於施工過程所造成之。 鑑定標的物內部損壞之位置非主體結構部份，損壞情況在容 許範圍內，其可經由修復方式予以恢復；另現況建築物之傾 斜測量結果大於1/200 ，此部份已編列使用不便及價值折損 程度之非工程性補償費用。鑑定標的物現有裝潢隱蔽處及其 他不可檢視部份，因無法深入鑑定其主結構體或附屬設施之 損壞情況，故此部份則未紀錄於此報告中。』，經你研判為 隔壁新建工程於施工過程所造成之，是否係因被告未作好擋 土設施所造成之情況？）應該是沒有擋土設施，兩個房子很 近，沒有擋土設施，其他施工上也沒有去注意到鄰房的地基 的土，要防止它掏空，不然就是要做支撐，壓力灌漿灌好後 ，再把側向支撐拿掉，我認為這一件不可能做到零損害，工 程施工不可能零損害，一定一造不服，最後也是要和解解決 。」等語（見本院卷第90頁反面至第92頁反面），本院審酌 衡諸證人黃敏修與兩造間均無親屬或僱傭關係，亦無仇恨， 應無甘冒虛偽陳述將受偽證罪處罰之風險，而為虛偽之證述
，鑑定人黃敏修係由臺灣省土木技師公會指派會同原告至現 場就原告所有之系爭建物進行拍照記錄及測量，因件本鑑定 標的物並無損害發生前之現況鑑定報告，而參酌鑑定手冊等 資料，就系爭建物損害原因進行鑑估，且上開鑑定報告係經 具專門執業技術人員資格之鑑定人出具鑑定意見，則本件之 鑑定報告鑑定結論及前揭證人黃敏修之證述，足堪採信，足 見本件鄰損事件發生之原因，係由於鄰地施工不當而導致系 爭建物損害，本件系爭建物之損害與系爭工程之施工，因可 認兩者間有相當因果關係，則原告所有系爭建物之受損，係 被告就系爭工程施工中未作好擋土設施所造成，應屬事實， 堪以認定，被告空言否認抗辯非由渠之施工行為所致云云， 要非可採。
３、被告雖否認臺灣省土木技師公會鑑定報告之真正及證明力， ，應再囑託他人再為鑑定云云，然該臺灣臺灣省土木技師公 會雖非受法院調查，證據方式委請鑑定單位，但上開由當事 人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知 識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」，私鑑定做成之鑑定報告 ，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但學說認 仍具私文書（即書證）性質，如予當事人辯論機會，仍非不 得成為法院形成心證原因，故仍屬事實認定之自由心證主義 範圍。茲臺灣臺灣省土木技師公會所為之鑑定報告已就系爭 建物原因實地會勘，並就鑑定經過及鑑定報告做作完整書面 說明，且證人黃敏修亦到庭作證，在給予兩造鑑定報告結果 充分陳述意見與辯論下，應認足為本院形成心證原因，再以 臺灣省土木技師公會本質即已屬我國專業土木技師匯聚之第 三公正機構，並經常受法院囑託為專業之鑑定，其客觀及專 業性應無欠缺，從而被告僅空言否認土木技師鑑定報告之真 正，尚無足採。又本於訴訟經濟原則，本院認無再囑託他人 再為鑑定之必要，附此敘明。
４、被告雖辯稱：系爭建物有經過地震，且如挖地基傷到系爭建 物，何以原告未立即反應，迨至系爭建物結構已蓋好，原告 始主張系爭建物受有損害，而被告在系爭建物前面沒有施工 ，何以系爭建物會向前傾，且裂痕的走向亦有問題云云，查 證人黃敏修於本院審理時證述：「（上開鑑定報告所載：左 測線的前傾1/123 〈表示向前庭院方向傾斜〉及右傾線的左 傾1/109 〈表示向工地方向傾斜〉，所造成的裂縫會是否同 一方向？或者何方向？）房子往前傾斜，又往工地傾斜，裂 痕一定會是從，就是會拉開，民房那邊下陷的話，裂痕跟民 房平行，如果傾斜是南北向，裂縫就東西向，如果傾斜是東 西向，裂縫就南北向。本案有兩個傾斜方向，一棟房子會往
前面如果是庭上的方向就往前面傾斜，又往工地方向傾斜， 所造成的裂痕就兩個方向都有，判斷起來就是我記得這個案 子的前面鋁門落地門已經不能開了。」、「（是否知道原來 鑑定標的物是否有傾斜？）無從判斷，因為本鑑定標的物， 兩造無法提供施工前之現況鑑定報告書讓我做比對。所以基 於鑑定手冊的鑑定原則，這個建物就視同一開始完好的，是 沒有傾斜的，當我看到如果有裂縫，目視看起來是舊有裂痕 的話就排除，其他就臚列在一起，視同本次損害鑑定的內容 。」、「（如果經歷過地震的房屋是否會有不均勻沉陷的現 象？）我們的經驗地震後房子會有裂縫，是有，但是不會不 均勻沉陷，除非土壤液化，不然房子不會因為地震而有傾斜 ，地震有可能會龜裂，這棟房子當初蓋的時候很堅固，因為 主梁柱都沒有裂，…。」、「（我們挖地基的時候造成對方 土流失，我們挖地基的時候，地基流失，地板應該是什麼時 間會裂開？）這個無從考量什麼時候會裂縫，當建築物下面 被掏空，一直被拉扯，受不了的話就會裂，如果再加上震動 會更快裂開，大概幾天的話，很難去斷定，只要是有掏空的 現象之後，大概一個月之後會產生，當鑑定標的物所有的載 重載滿之後，才不會再裂開，或者是說沒有持續穩定發展， 這當中如果有地震更快讓傷害發展到穩定就不再惡化。」、 「（我們挖地基，我們房子太重，傾斜過來，一樓的地板裂 痕，請教技師，二、三樓地板是否裂開同一個方向？）可能 誤解我的意思，我剛的意思是說，你們持續加載，到最後會 穩定。我正式的回答，二三樓的裂縫，是怎樣的裂開的，是 從落面，一張紙我們每個人拉，不一定從哪裡裂，一樓如果 不均勻沉陷，二樓也會不均勻沉陷，二樓開始有一樓梯，但 是樓梯有一個開口戶，會影響到裂縫的延伸，在什麼地方裂 開，在整塊板被拉扯的落面裂，往那一個方向裂開，不一定 ，如果整個房子往前傾斜，它就是會前後拉，往旁邊傾斜， 就是往左右拉，一定都會有裂縫，兩個同時作用的話，又可 能產生那個裂縫45度，這個拉力裂縫會屈服於簡易的交互作 用，這個部分大概這樣，它的二三樓很少，都是磁磚有跳起 來，不是整個門框換，最後變成我們如實的紀錄，我們只是 編整修費。」、「（前庭我們沒有挖，為何會前傾斜？）假 如一個建物一定要前傾斜，不一定要挖在前面，鑑定標的物 前方的柱基礎下方的土如果有流失，就會往前產生不均勻沉 陷。」等語（見本院卷第89頁至反面、第93頁至反面），依 上開黃敏修之證述，可知本件鄰損事件發生之原因，係由於 鄰地施工不當而導致系爭建物產生不均勻沉陷，致系爭建物 上之有裂痕及向前傾，且地震後，不會有不均勻沉陷之情形
。況且，土地開掘，常造成震動或使鄰地地基鬆動等，凡此 ，均可能對鄰地或其建築物造成損害，是土地開掘前，如就 鄰地之地況及建築物狀況，詳為評估，如認鄰地地況不良、 建築老舊，更應加強防免鄰損發生，因此，現況鑑定之目的 係在紀錄施工前鄰房之裂縫長度、寬度及建物已傾斜之角度 ，他日若發生損鄰事件時，再進行施工損鄰鑑定，量測裂縫 及建物傾斜率之發展，以供與現況鑑定結果比對，藉以以判 斷損害之因果關係並釐清責任歸屬，而被告施工前並未就系 爭建物作現況鑑定，無法證明系爭建物受損非由其施工所造 成的，故被告上開抗辯，並不足採。
㈡、原告得否依侵權行為之法律關係請求被告賠償其所受之損害 ？
１、按民法第184 條第2 項規定：「違反保護他人之法律，致生 損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者 ，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意 在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與 親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種 獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規 定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權 行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以 保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有 過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係 ，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉 證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕 被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以 外之利益。此有最高法院100 年度台上字第1012號判決可資 參照。
２、按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該 鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。建築法第 69條定有明文。而所稱「對該鄰接建築物應視需要作防護其 傾斜或倒壞之措施」，於系爭工程施工時，係指建築技術規 則建築設計施工編第150 條、第154 條第3 、4 、5 款規定 ，上開規定明定「凡從事建築物之新建、增建、改建、修建 及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋 土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層 下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全。凡進行挖土、鑽井 及沉箱等工程時，靠近鄰房挖土，深度超過其基礎時，應依 本規則建築構造編中有關規定辦理。挖土深度在一‧五公尺 以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之 慮者外，應有適當之擋土設備，並符合本規則建築構造編中
有關規定設置。」，所稱本規則建築構造編中有關規定設置 ，係指建築技術規則建築構造編第127- 1條所定之「基礎開 挖得視需要利用適當之監測系統，量測開挖前後擋土設施、 支撐設施、地層及鄰近構造物等之變化，並應適時研判，採 取適當對策，以維護開挖工程及鄰近構造物之安全。施工中 應隨時檢查擋土設備，觀察周圍地盤之變化及時予以補強， 並採取適當之排水方法，以保持穩定狀態」，是上開規定係 規定起造人基礎開挖時管理、設置及營造業承造人施工之責 任，如營造業者受委託承攬時，自應注意上開建築設計施工 編及建築構造編之規定，建築師受委託辦理建築物之設計、 監造時，依建築師法第19條規定，亦應注意上開建築設計施 工編及建築構造編之規定，並應監督該工程營造業者施工之 責任。且觀諸上開建築法規之目的均在防止建築物於施工時 ，避免鄰地、鄰房因施工而發生沉落、側移、崩塌、損壞之 情形，以維護鄰地、鄰房所有權人之權益，上開法規自屬民 法第184 條第2 項所指之保護他人之法律甚明。３、被告建邦公司部分：
被告建邦公司為系爭工程承攬人，於系爭240 之8 地號土地 為系爭工程施工時，因鄰近系爭建物，於基礎開挖時，本應 為適當監測系統及擋土設施，注意系爭建物構造物之變化，
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