高雄高等行政法院裁定
103年度訴字第406號
原 告 吳慶文
被 告 臺南市體育處
代 表 人 蘇錦雀
訴訟代理人 黃溫信 律師
徐美玉 律師
黃紹文 律師
上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：
㈠緣被告因臺南縣、臺南市合併改制為臺南市，自民國99年12 月25日接管坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地（段界調 整前為臺南市○○區○○段○○○○○號，下稱系爭土地）後 ，發現遭人占用系爭土地，並放置廣告看板、私設收費停車 場，供不特定人停車使用，被告即依據廢棄物清理法，於10 3年2月26日以南市體處總字第1030166857號公告（下稱系爭 公告），命於系爭土地放置貨櫃屋之物品所有人應於103年3 月7日前自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理。原告不服， 乃於103年3月5日向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提 起民事訴訟，請求：㈠被告應撤銷系爭公告；㈡被告應將設 立在系爭土地上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀送 達翌日起至確定判決日止，按月賠償原告營業收入損失新臺 幣（下同）30萬元。嗣經臺南地院臺南簡易庭（下稱臺南簡 易庭）於103年7月31日以103年度南簡字第404號民事裁定認 定本件訴訟事件應屬公法上之爭議事件，爰將之移送本院管 轄，該裁定並已告確定在案。
㈡原告於本院審理中，原請求：1.原處分（被告103年2月26日 南市體處總字第1030166857號公告）撤銷；2.被告應將設立 於坐落臺南市○○區○○段○○○○○號公有土地（體三用地） 上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀繕本送達翌日起 至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告30萬元；3.被告 應自起訴狀（103年3月5日收狀）繕本送達翌日起至本件訴 訟裁判確定之日止，按月給付原告精神損害賠償金20萬元。 嗣又將上開第1項訴之聲明變更為：確認被告103年2月26日 南市體處總字第1030166857號公告所命請貨櫃屋物品所有人
儘速遷移之法律關係不成立，此有原告行政確認之訴狀（本 院卷第90-91頁）附卷可稽，而被告對原告所為訴之變更並 無異議，且為本案之言詞辯論（本院卷第249-257頁），依 行政訴訟法第111條第2項規定視為同意，則原告所為訴之變 更，應予准許，合先敘明。
二、按原告之訴，起訴不備其他要件，而其情形不能補正者，行 政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款後 段定有明文。次按確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷 訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，行政 訴訟法第6條第3項前段亦定有明文，此即「確認訴訟補充性 」原則之規定。蓋行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權 利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟， 或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時 ，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且 將使訴願前置主義及爭訟期間制度遭到破壞。是故，原告所 主張之權利，倘得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，卻逕 行提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴，即違反行政 訴訟法第6條第3項規定，欠缺提起確認訴訟之特別要件，依 行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，自應予以駁回。三、本件原告主張︰
㈠原告之府前停車場有營業登記，合法向南區國稅局申請設籍 課稅，繳有營業稅，有南區國稅局營業稅繳款單可稽，目前 位在臺南市○○區○○路○段○○○號左側空地，從89年登記營 業至今，90至91年亦在系爭土地經營府前停車場營業，向南 區國稅局申請營業面積達6甲餘國有土地，系爭土地營業部 分，因收費貨櫃屋經臺南市政府工務局以違章事件強制遷走 之事實，有臺南市政府工務局資料可稽，事後因系爭土地當 時停車生意不佳，故而暫停在此營業。原告於103年1月27日 向被告提出聲明異議書事件，同年2月14日再提出聲明異議 書，於異議期間即受非法強制執行。原告對於系爭土地管理 機關即被告，要求提出系爭土地全部國有土地沿革資料，以 證明有無權利存在，如核查後認無權利存在，願放棄聲明行 使權利，至103年3月3日止（接獲函復），連兩次所接之函 復皆未附系爭土地沿革書證，故以府前停車場有合法向南區 國稅局設籍課稅，有營利事業登記許可，於103年1月27日進 行停車場收費。被告於收停車費期間，無故阻礙原告合法行 使停車場收費，再次非法提起刑事竊佔之告訴，即將原告視 為現行犯，請警方再次移送偵辦，經查該指摘事證均已足證 被告行徑惡劣，故意侵權損害原告停車場營業權之事實，另 系爭土地上公有免費停車場告示牌，經聲明異議後，要求取
下，被告均置之不理，經過聲明日期間後，原告將其卸下， 被告隨即將其掛上，並同時在原告設立系爭土地上收費亭貨 櫃屋貼上系爭公告，限原告在期限內103年2月7日前將收費 亭遷走，否則視同廢棄物處理，該卸下之招牌及原告收費亭 所張貼之系爭公告被原告取下，又向原告提出刑事毀損告訴 ，此等跡象顯示被告已無視南區國稅局營業登記之效力及公 權力，向原告提起刑事等罪之告訴形同狀告南區國稅局，同 時被告亦無視人民財產權之利益，假藉公權力，刻意隱匿原 告請求提出之沿革公文書，無視南區國稅局課稅登記之法效 性存在。原告一再向被告陳明如認原告在此停車場營業收費 不合法，可向南區國稅局函請撤銷原告在系爭土地營業行為 ，更陳明只要南區國稅局一通電話或公文書指摘原告在系爭 土地營業停車場屬不合法，原告願馬上放棄營業權利，將遷 走系爭土地之貨櫃屋。但被告未經合法程序，以系爭公告挾 嚇原告，原告亦聲明被告任何主張均無法代表南區國稅局公 權力，其所言均不如南區國稅局叫原告馬上停止營業一言有 效，據此原告只聽從南區國稅局函示或指示，則原告在此收 費停車場營業係受國家承認及允許，原告在系爭土地光明正 大設立招牌，貼營業稅繳款單在收費亭上，受國家稅捐機關 所保護並無錯處。
㈡系爭土地沿革前舊地號為臺南市新町一丁目98番地（下稱98 番地），92年4月10日既與原告先父吳昭興向臺南市中西區 公所申請調解系爭土地徵收在案，當時先父要求以公告地價 加四成辦理土地徵收，臺南市政府以無財力徵收，調解不成 立（詳臺南市政府南市地藉字第0921450807-0號函附答辯書 全部事實〈辯證1〉）。依土地徵收條例第21條（原告誤載 為土地法第12條）規定，土地權利人權益之終止及需用人進 入土地內工作，被徵收土地所有人對於其土地之權利義務， 應俟補償費發給完峻時終止，未發給完峻前，得繼續為從來 之使用，故需用土地人應俟補償費發給完峻，始得進入被徵 收土地內工作。被告已牴觸該規定，在未辦理徵收補償即進 入土地內工作（立免費停車場告示牌），妨礙原告行使權利 ，無法律依據將原告府前停車場之貨櫃屋視為廢棄物，無法 律依據限停營業。土地法第37條第1項規定，土地登記謂土 地及建築改良物所有權與他項權利之登記。原告居住98番地 有土地登記事實，被告侵權行為已為加重故意，依民法第18 4條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者 ，負損害賠償責任。本件被告已牴觸土地徵收條例規定、廢 棄物認定機關單位、行政程序法救濟規定、書證舉證責任、 依法行使權利，及牴觸合法申請營業府前停車場營業權確定
，本件至回復營業原狀日止，請求按月30萬元損害賠償。 ㈢又被告之主張僅在聲明以前民、刑事判決為依據，而該依據 均採詐欺、偽造公文書、偽證事實確定，有前民、刑事判決 偽造地號（臺南市○○○段43-1、59、81-1、81-7等4筆地 號）可稽，作為充代98番地確定，由上列指摘兩地號，均可 向臺南市中西區戶政機關函詢現地址位於何處，僅98番地正 確，被告依前民、刑事判決指摘98番地係在環河段，惟該98 番地係原告小時候居住長大之戶籍地，地址確實位在臺南市 中西區大涼里府前路2段283號，被告主張顯然為加重故意刑 事共犯確定，全部答辯無理由可採等情。並聲明求為判決： 1.確認被告103年2月26日南市體處總字第1030166857號公告 所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立。2.被 告應將設立於坐落臺南市○○區○○段○○○○○號公有土地（ 體三用地）上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀繕本 送達翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告30萬 元。3.被告應自起訴狀（103年3月5日收狀）繕本送達翌日 起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告精神損害賠償 金20萬元。
四、被告則以︰
㈠系爭土地之所有權人為臺南市，管理者為被告，目前該處係 作為臺南市○○區○○○路○段○○巷北側社教館公有臨時免 費停車場使用。被告自99年12月25日因縣市合併接管系爭土 地後發現土地上遭人放置貨櫃屋（依其外觀已非作為原裝貨 物使用，顯失其效用），私設收費停車場供不特定之人停車 使用，並放置廣告看板等未經管理機關許可之行為，經被告 詢問臺南市環境保護局（下稱環保局）並在該局協助下，被 告爰於103年2月26日以系爭公告請物品（貨櫃屋）所有人於 103年3月7日前自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理，是以 被告所為前揭公告係本於管理機關權責，就系爭土地而為實 施管理之宣示。另依臺南簡易庭103年度南簡字第404號民事 裁定理由則係認：被告本於管理機關權責，於系爭土地上以 系爭公告告知占用系爭土地設置貨櫃屋之物品所有人應自行 遷移，係屬就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施 ，而對非特定之相對人發生法律上效果之單方行政行為，系 爭公告之相對人雖非特定，但該公告以「中西區環河段2550 地號」之範圍內，有關「放置貨櫃屋」及「物品所有人」之 記載，可得確定其相對人之範圍，係於上開土地上放置貨櫃 屋者，應屬一般處分等語，是本件公告之法律性質，則請本 院酌予認定。
㈡按「占用道路或其他供公眾通行活動地方之車輛，有下列情
形之一者，認定為廢棄車輛：…三、失去原效用之事故車、 解體車。」「各型廢棄動力機械及廢棄貨櫃之認定，準用前 項規定。」「廢棄車輛經環保局移置後，車輛所有人應繳交 車輛移置費及保管費後始得領回。但於張貼清理通知前已辦 理車輛失竊報案手續者，免繳移置費及保管費。」臺南市處 理廢棄車輛自治條例第3條第1項第3款、第2項、第12條第1 項定有明文。被告接管系爭土地後發現遭人放置廢棄貨櫃屋 （依其外觀已非作為原裝載貨物使用，顯失其原效用）、私 設收費停車場等未經管理機關許可之行為，在被告詢問環保 局並在該局協助下，於103年2月26日依據廢棄物清理法第11 條第9款規定張貼系爭公告請貨櫃屋所有人於103年3月7日前 自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理，有卷附系爭公告及張 貼公告照片可佐；公告期限屆至後，因未見物品所有人自行 遷移，即於同年3月8日依臺南市處理廢棄車輛自治條例第3 條第1項第3款、第2項規定移除占用物，並將廢棄貨櫃屋移 置至臺南市環保局保管場暫置，經通知原告後，由訴外人陳 慧珠向環保局申請並繳交移置費6千元後將貨櫃屋領回，有 卷附臺南市環保局移置車輛領回申請書可參。
㈢原告並無占有或使用系爭土地之權源，其請求損害賠償，應 無理由：1.原告於另件民事請求拆屋還地事件中亦為相同主 張，即臺南市○○區○○段○○○○○號土地，原係日據時期 與98番地所連接，前經1名老嗯經營漁塭，於30年該漁塭地 主售予原告之父吳昭興及先祖，依日據時期民法，不動產買 賣並非需以登記為效力。且由原告之父吳昭興自日據時期至 五期重劃前經營漁塭使用，政府遷台後34年，原告先父吳昭 興即利用該土地一部分自行填土申請於系爭土地上建屋，開 始繳納房屋稅及土地稅，後因臺南市第1任市長葉登珪見伊 行動不便，遂自40年起准予免稅，之前既由原告繳稅，可見 系爭土地所有人為原告屬實云云。然於法院審理期間原告並 無法提出積極具體事證以資證明其有何占有系爭土地之正當 合法權源，經法院認定原告係無權占用系爭土地判決應予拆 屋還地，此有臺南地院93年度重訴字第84號、臺灣高等法院 臺南分院94年度重上字第19號民事判決可佐，先予陳明。2. 依前述，被告自99年12月25日接管系爭土地後，發現原告占 用系爭土地，並放置廣告看板、私設收費停車場，供不特定 之人停車使用，被告即張貼系爭公告要求於該處放置物品之 人需於期限前遷移，逾期即以廢棄物處理。被告所為係本於 所有權人之管理者地位為前揭排除侵害行為，原告如主張被 告張貼系爭公告之行為有侵害原告經營停車場之權利云云， 自應就其得於系爭土地有經營停車場權利之事實提出證據證
明之，惟原告迄今均未能提出相關證據以證其說，原告之主 張顯與法未合。3.再原告因長期占用系爭土地，並私設停車 場向不特定之人收取費用營利，涉有竊佔罪等罪嫌，經被告 訴由臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵 辦，經檢察官分案以102年度偵字第17508號、103年度偵字 第2340號、3859號、4521號、10586號偵查後，認原告明知 系爭土地係公有土地（所有權人：台南市，管理者：被告） ，竟意圖為自己不法之利益及不法所有，自103年1月27日下 午3時許起占用系爭土地，私設停車場且放置廣告看板，於 民眾至該處停放車輛時提供自製之「府前停車場收費單」予 民眾，致民眾陷於錯誤誤認該停車場乃為私人之收費停車場 而支付費用，以此方式牟利，涉有竊佔、詐欺等罪嫌而聲請 簡易判決處刑，亦有卷附臺南地檢署檢察官聲請簡易判決處 刑書可佐，益見原告主張其於系爭土地有權使用云云，顯無 可採。又原告未就訴之聲明第1、2項提起訴願或其他行政救 濟，併此陳明。綜上，原告主張顯無理由等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查：
㈠按人民如認為行政機關之違法行政處分，損害其權利或法律 上之利益時，應於法定不變期間內循序提起訴願及撤銷訴訟 ，始為合法，此觀訴願法第1條、第14條及行政訴訟法第4條 、第106條規定即明。而所謂行政處分，依行政程序法第92 條第1項、訴願法第3條第1項之規定，係指中央或地方機關 就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接 發生法律效果之單方行政行為。又所謂一般處分，依行政程 序法第92條第2項前段規定，係指行政機關就公法上具體事 件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果 之單方行政行為，其相對人雖非特定，而依一般性特徵可得 確定其範圍者，為一般處分。經查，本件系爭土地登記為臺 南市所有，被告為管理機關。被告於99年12月25日接管系爭 土地後，發現其上遭人放置貨櫃屋，私設收費停車場等未經 管理機關許可之行為，乃於103年2月26日依據廢棄物清理法 第11條第9款規定張貼系爭公告，請貨櫃屋所有人於103年3 月7日前自行遷移，逾期將依廢棄物予以處理。原告不服系 爭公告，於103年3月5日向臺南地院提起民事訴訟，請求：1 .被告應撤銷系爭公告；2.被告應將設立在系爭土地上公有 免費停車場告示牌去除，並自起訴狀送達翌日起至確定判決 日止，按月賠償原告營業收入損失30萬元（臺南簡易庭103 年度南簡字第404號）。嗣經臺南簡易庭發文函詢被告有關 系爭公告之性質，經被告以103年7月7日南市體處總字第103
0638392號函（下稱被告103年7月7日函）復系爭公告係屬對 占有人作搬遷之告示，而屬行政程序法第92條第2項前段（ 被告誤載為第3項前段）規定所為之一般處分等語，臺南簡 易庭遂以103年度南簡字第404號民事裁定認定本件訴訟事件 應屬公法上之爭議事件，並將之移送本院管轄等情，已據兩 造分別陳明在卷，且有土地登記公務用謄本（本院卷第219 頁）、系爭公告（臺南簡易庭103年度司南簡調字第206號卷 第34頁）、張貼公告照片（本院卷第104頁）、被告103年7 月7日函（臺南簡易庭103年度南簡字第404號卷宗第14頁） 及臺南簡易庭103年度南簡字第404號民事裁定（本院卷第6 -7頁）在卷足憑。準此可見，本件觀諸被告張貼系爭公告之 內容及前揭103年7月7日函文意旨，足認被告就其管理之系 爭土地遭人放置貨櫃屋之具體事件，係以居於高權地位之意 思，單方作成命貨櫃屋所有人於103年3月7日前自行遷移該 貨櫃屋，逾期將依廢棄物予以處理，而對外直接發生法律規 制作用之下命行政處分。又衡諸系爭公告之規制對象，係針 對特定之貨櫃屋所有人，雖非屬須依一般性特徵始得確定其 規範對象（非特定之相對人）之一般處分，然此並不影響系 爭公告應屬行政處分之性質，要堪認定。
㈡次查，原告不服系爭公告之行政處分，並未踐行合法訴願前 置程序，即逕行訴請撤銷系爭公告乙節，已據原告陳明在卷 （本院卷第83頁）。又原告原雖先訴請撤銷被告所為之系爭 公告，然因其並未踐行合法之訴願前置程序，嗣於本院審理 中，乃將撤銷訴訟變更為確認訴訟，而請求確認被告以系爭 公告所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立。 惟揆諸確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟者，不 得提起之，行政訴訟法第6條第3項前段已有明文規定。是以 ，本件系爭公告處分如有原告主張之上開違法情形，原告應 循序提起訴願及撤銷訴訟程序，以求救濟。但審諸原告對於 系爭公告處分，並未遵期循序提起訴願及撤銷訴訟，則系爭 公告處分在未經行政救濟程序依法撤銷前，業已發生「形式 存續力」，而具有不可撤銷性、不可爭性。準此，原告於撤 銷訴訟已無法合法提起時，為規避訴願前置程序及爭訟期間 制度之合法性疑義，雖變更為確認訴訟，然衡酌其所提起之 確認訴訟，業已違反「確認訴訟補充性」原則之規定，亦難 認為合法。綜上以觀，原告所主張之權利，既得經由提起撤 銷訴訟達其請求之目的，惟其卻提起確認被告系爭公告所命 請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立之訴，顯已 違反行政訴訟法第6條第3項前段規定，欠缺提起確認訴訟之 特別要件，亦無從命其補正，參諸同法第107條第1項第10款
後段之規定，為不合法，自應予以駁回。
㈢又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償 或其他財產上給付。」為行政訴訟法第7條所明定。而行政 訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付 之規定，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一 定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判之 衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。是於當事人依行政 訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟 ，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就 該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝 訴之判決。惟若該當事人所提起之行政訴訟，經行政法院審 理之結果，為不合法或無理由，則其合併提起之損害賠償或 其他財產上給付之請求，顯已欠缺合併請求之依據而失所依 附，自應一併駁回。從而，本件原告提起確認被告系爭公告 所命請貨櫃屋物品所有人儘速遷移之法律關係不成立之訴訟 部分，為不合法，已如上述，則原告主張依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併請求損害賠償，訴請：1.被告應 將設立於坐落臺南市○○區○○段○○○○○號公有土地（體三 用地）上公有免費停車場告示牌去除，並自起訴狀繕本送達 翌日起至本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告30萬元； 2.被告應自起訴狀（103年3月5日收狀）繕本送達翌日起至 本件訴訟裁判確定之日止，按月給付原告精神損害賠償金20 萬元之訴訟部分（本院卷第252頁），亦因失所附麗，應併 予駁回。又原告之訴，基於程序不合、實體不究之原則，原 告所為實體上之主張，自無庸再予論究，附此敘明。六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君
法官 張 季 芬
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 周 良 駿