臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第1575號
原 告 陳秋雲
訴訟代理人 黃金龍律師
被 告 蔡翠霞（蔡許却之再轉繼承人）
蔡繁一（蔡許却之再轉繼承人）
蔡富美（蔡許却之再轉繼承人）
蔡富惠（蔡許却之再轉繼承人）
蔡富金（蔡許却之再轉繼承人）
蔡忠勳（蔡許却之再轉繼承人）
蔡光榮
賴美亨（蔡許却之再轉繼承人）
申愛平（蔡許却之再轉繼承人）
申怡平（蔡許却之再轉繼承人）
申聖平（蔡許却之再轉繼承人）
申文雄（蔡許却之再轉繼承人）
申正雄（蔡許却之再轉繼承人）
申義雄（蔡許却之再轉繼承人）
申震雄（蔡許却之再轉繼承人）
申瑞枝（蔡許却之再轉繼承人）
申伸枝（蔡許却之再轉繼承人）
申瑞珠（蔡許却之再轉繼承人）
莊萬發（蔡許却之再轉繼承人）
莊秀霞（蔡許却之再轉繼承人）
莊正芬（蔡許却之再轉繼承人）
莊雅晴（蔡許却之再轉繼承人）
林錫志（蔡許却之再轉繼承人）
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年3 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將設定於如附表一所示之不動產之抵押權（登記次序、地政事務所別、登記日期、登記字號、擔保債權額、權利人、設定義務人、存續期間、清償日期均如附表二所示）辦理繼承登記，並於辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但基礎事實同一，該訴訟標的對於數人必須合一確定時， 追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法 第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第2 、5 款分別定有
明文。本件原告起訴時，原基於附表一所示不動產（下稱系 爭不動產）之登記抵押權人為被告蔡許却，而起訴請求被告 蔡許却塗銷設定於系爭土地之附表二所示抵押權，嗣於本院 審理中查知被告蔡許却已於起訴前死亡，繼承人為蔡魯、蔡 東璧、蔡東來、蔡光榮、申蔡抱治、莊蔡碧玉、蔡碧雲，其 中蔡魯、蔡東璧、蔡東來、申蔡抱治、莊蔡碧玉、蔡碧雲繼 承後亦於起訴前死亡，因而撤回對被告蔡許却之訴，追加蔡 魯、蔡東璧、蔡東來、申蔡抱治、莊蔡碧玉、蔡碧雲之繼承 人蔡翠霞、蔡繁一、蔡富美、蔡富惠、蔡富金、蔡忠勳、蔡 光榮、賴美亨、申愛平、申怡平、申聖平、申文雄、申正雄 、申義雄、申震雄、申瑞枝、申伸枝、申瑞珠、莊萬發、莊 秀霞、莊正芬、莊雅晴、林錫志為被告，並變更聲明為：被 告23人應將設定於如附表一所示之不動產抵押權（登記次序 、地政事務所別、登記日期、登記字號、擔保債權額、權利 人、設定義務人、存續期間、清償日期均如附表二所示）辦 理繼承登記，並於辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記。經核 原告所為一部撤回及追加，於變更前、後主張之基礎事實相 同，且本件訴訟標的對尚未登記但已繼承之抵押權人有合一 確定之必要，其訴之追加、變更，揆諸首揭規定，與法尚無 不合，應予准許。
二、被告蔡光榮、賴美亨、申愛平、申怡平、申聖平、申震雄、 申瑞枝、申伸枝、申瑞珠、莊萬發、莊秀霞、莊正芬、莊雅 晴均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人陳福河為系爭不動產之原所有權人，曾於 民國51年2 月16日提供系爭不動產設定抵押權予蔡許却，擔 保新臺幣（下同）20,000元之債權，存續期間為51年2 月10 日至52年2 月9 日，遲延利息依照臺灣銀行利率，登記字號 高地鼓字第1840號（下稱系爭抵押權），而原告嗣於78年5 月29日向訴外人陳世芳等人購得系爭不動產，然系爭抵押權 擔保之債權自清償日起算，迄67年2 月9 日已罹於15年消滅 時效，惟抵押權人迄今未曾實行抵押權取償，依民法第880 條規定，系爭押權均應已逾5 年之除斥期間而消滅。又蔡許 却已於55年10月20日過世，其法定繼承人即被告蔡光榮、訴 外人蔡魯、蔡東璧、蔡東來、申蔡抱治、莊蔡碧玉、蔡碧雲 均未聲明拋棄或限定繼承，應自斯時起共同繼承系爭抵押權 ，復因訴外人蔡魯、蔡東璧、蔡東來、申蔡抱治、莊蔡碧玉 、蔡碧雲陸續過世，其各法定繼承人即被告蔡翠霞、蔡繁一
、蔡富美、蔡富惠、蔡富金、蔡忠勳、蔡光榮、賴美亨、申 愛平、申怡平、申聖平、申文雄、申正雄、申義雄、申震雄 、申瑞枝、申伸枝、申瑞珠、莊萬發、莊秀霞、莊正芬、莊 雅晴、林錫志俱未聲明拋棄或限定繼承，而由渠等再轉繼承 。系爭抵押權既均已消滅，為此依民法第880 條、第767 條 等規定，提起本訴，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記 後，予以塗銷，並聲明：如變更後聲明。
二、被告蔡光榮、賴美亨、申愛平、申怡平、申聖平、申震雄、 申瑞枝、申伸枝、申瑞珠均經合法通知，無正當理由不到庭 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述，其餘被告均以對原告請求 無意見等語置辯。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為系爭不動產之所有權人，系爭不動產前有設 定系爭抵押權予蔡許却，嗣蔡許却於55年10月20日死亡， 其法定繼承人即被告被告蔡光榮、訴外人蔡魯、蔡東璧、 蔡東來、申蔡抱治、莊蔡碧玉、蔡碧雲均未聲明拋棄或限 定繼承，又訴外人蔡魯、蔡東璧、蔡東來、申蔡抱治、莊 蔡碧玉、蔡碧雲陸續過世，其各法定繼承人即被告蔡翠霞 、蔡繁一、蔡富美、蔡富惠、蔡富金、蔡忠勳、蔡光榮、 賴美亨、申愛平、申怡平、申聖平、申文雄、申正雄、申 義雄、申震雄、申瑞枝、申伸枝、申瑞珠、莊萬發、莊秀 霞、莊正芬、莊雅晴、林錫志俱未聲明拋棄或限定繼承， 而系爭抵押權人自登記清償日迄今均未曾實行抵押權取償 等情，業據提出系爭土地登記謄本及蔡許却、蔡魯、蔡東 璧、蔡東來、申蔡抱治、莊蔡碧玉、蔡碧雲之戶籍謄本及 其繼承系統表為證，經本院核對無訛，並與本院依職權調 取之系爭土地登記謄本所載相符（見本院卷第23～24頁） ，且蔡許却、蔡魯、蔡東璧、蔡東來、申蔡抱治、莊蔡碧 玉、蔡碧雲之繼承人均未聲明拋棄或限定繼承一情，亦經 本院依職權向本院家事庭、臺灣高雄少年及家事法院查證 屬實，有院內查詢結果、臺灣高雄少年及家事法院家事法 庭函文數份在卷可稽（見本院卷第89～91頁、第95～102 頁），而被告蔡光榮、賴美亨、申愛平、申怡平、申聖平 、申震雄、申瑞枝、申伸枝、申瑞珠經合法通知未到庭爭 執，亦未提出書狀作有利於己之聲明或陳述，依民事訴訟 法第280 條第3 項準用第1 項規定，視同對原告主張之前 述事實為自認，本院依上開調查證據之結果，認原告此部 分之主張堪信為真。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權 可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效
而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行 其抵押權者，其抵押權消滅；又因繼承於登記前已取得不 動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第125 條 、第880 條、第759 條分別定有明文。又所有人對於妨害 其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段亦 有明文。經查，系爭抵押權擔保之債權存續末日為52年2 月9 日，蔡許却自斯時起即可行使抵押債權請求清償，惟 蔡許却未有何向系爭不動產之前所有權人行使抵押債權而 中斷其時效，是堪認系爭抵押債權於67年2 月9 日已罹於 消滅時效，而系爭抵押債權罹於消滅時效後之5 年內即至 72年2 月9 日止，該抵押權亦未實行，依民法第880 條之 規定，系爭抵押權於72年2 月9 日因除斥期間之經過而歸 於消滅。又系爭抵押權雖已消滅，但系爭房地之土地謄本 仍載有系爭抵押權之登記，有礙原告就系爭房地所有權之 行使，原告依民法第767 條之規定，自得訴請蔡許却塗銷 系爭抵押權登記。惟蔡許却及其繼承人蔡魯、蔡東璧、蔡 東來、申蔡抱治、莊蔡碧玉、蔡碧雲既均已死亡，對此塗 銷抵押權之義務，依應由蔡許却繼承人即被告蔡光榮、蔡 許却之再轉繼承人即被告蔡翠霞、蔡繁一、蔡富美、蔡富 惠、蔡富金、蔡忠勳、蔡光榮、賴美亨、申愛平、申怡平 、申聖平、申文雄、申正雄、申義雄、申震雄、申瑞枝、 申伸枝、申瑞珠、莊萬發、莊秀霞、莊正芬、莊雅晴、林 錫志等人辦理系爭抵押權之繼承登記後，負塗銷之義務， 從而原告依民法第767 條及第880 條之規定，請求被告辦 理系爭抵押權之繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，為有 理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
高雄簡易庭 法 官 劉熙聖
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書 記 官 黃國忠
附表一
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│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │權利範圍 │
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│土地 │地號：高雄市鼓山區內惟段│全部 │
│ │四小段659 地號（重測前為│ │
│ │內惟小段第447-20地號） │ │
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附表二
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│登記次│地政事務所別│登記日期 │字號 │設定義│
│序 │ │ │ │務人 │
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│0001 │高雄市鼓山地│51年2 月16日│高地鼓字第 │陳福河│
│ │政事務所 │ │1840號 │ │
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│債權額│擔保債權額 │存續期間 │清償日期 │權利人│
│比例 │ │ │ │ │
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│全部 │新臺幣2 萬元│至52年2 月9 │67年7 月21日│蔡許却│
│ │ │日止 │ │ │
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