臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄勞簡字第35號
原 告 陳石味
訴訟代理人 蔡秋聰律師
被 告 協和電科技有限公司
法定代理人 蘇圓山
訴訟代理人 吳玉豐律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國104 年4 月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬肆仟貳佰玖拾貳元，及自民國一○三年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾捌萬肆仟貳佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國94年10月1 日起任職於被告公司擔任 副總經理一職，每月薪資為新臺幣（下同）25,000元，詎被 告於103 年4 月30日停止營業而歇業，而原告任職期間達8 年7 月，離職前平均工資為25,000元，依勞動基準法第16條 第2 項規定，終止勞動契約前應予30日之預告期間，然被告 未經預告即終止勞動契約，原告自得依同條第3 項規定，請 求預告期間工資25,000元；再原告8 年7 月之受僱期間內尚 有特別休假62天未休，且被告亦未給付工資，是原告自得請 求特別休假未休假之工資51,667元；另原告終止勞動契約後 尚積欠資遣費107,292 元，被告於兩造於高雄市勞資爭議調 解時已先行給付10萬元，尚有差額7,292 元仍未給付，原告 自得依勞工退休金條例第12條規定，向被告請求資遣費差額 7,292 元；又原告任職期間，被告均未依勞工退休金條例規 定按月提撥6%工資作為勞工退休金準備金，致原告權益受損 ，原告自得依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告 賠償原告應提繳而未提繳勞工退休金154,500 元之損害，為 此提起本訴等語，並聲明：被告應給付原告238,459 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
二、被告則以：原告先前任職於被告法定代理人蘇圓山創設之「 和泰電機股份有限公司」（下稱和泰公司），嗣和泰公司結 束營業後原告已領得退休金，蘇圓山以原告仍具專業及可傳 承經驗，遂以諮詢性質之顧問身分委聘原告至被告公司任職
，原告在被告公司任職期間無固定工作內容、工作時間，亦 不受被告公司管控上下班，且每月僅領25,000元之顧問費， 足見其工作性質與原告先前任職和泰公司時每月可領取8 ～ 16萬元之薪資有別，又被告公司雖於勞資爭議調解時給付10 萬元與原告，惟其屬基於情誼而答謝辛勞之酬謝獎金，並非 基於僱傭關係之資遣費，是兩造間既為委任關係，被告公司 即無依照勞基法及勞工退休金條例給付預告期間工資、未休 之特別休假工資及資遣費，或提撥勞工退休金之義務等語， 資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項
（一）不爭執事項
1.原告自94年10月1 日任職於被告公司，每月月薪25,000元 ，至103 年4 月30被告公司結束營業為止，年資為8 年7 月。
2.原告於103 年4 月27日經通知知悉被告將於103 年4 月30 日停止營業。
3.原告已從被告處領得10萬元。
（二）爭執事項
兩造間契約關係為委任關係或僱傭關係？原告本件之各項 請求有無理由？
四、得心證理由
（一）兩造間契約關係為委任關係或僱傭關係？ 1.按僱傭契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約 當事人給付之標的，然所謂僱傭，指受僱人為僱用人服勞 務之契約而言，其目的僅在於受僱人單純提供勞務，有如 機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；所謂委任 ，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目 的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段， 除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，獨立 自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的， 迥然不同。又勞基法第2 條第6 款規定，約定勞雇間之契 約為勞動契約。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係 者，均屬之，是亦未以僱傭契約為限。故公司負責人對經 理，就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質， 且經理實際參與生產業務，即屬於勞動契約之範疇，該經 理與公司間，即有勞動基準法之適用；反之，則否。且公 司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係，仍應依契約之實 質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。 （最高法院95年台上字第1492號、97年度台上字第1510號
判決意旨參照）。換言之，僱傭關係之受僱人係單純提供 機械性勞務，且就其工作內容或提供勞務之方法全無自行 決定之權限，此時契約雙方存在勞動契約關係而有勞動基 準法之適用；然若契約雙方重在一定事務之處理，受任人 就委任事務之處理方法有自行裁量決定之權限，且受任人 未實際從事生產業務或提供機械性勞務時，契約雙方關係 即屬民法上之委任關係而無勞動基準法之適用。是以公司 經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其 是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情 加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主 ，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之 ，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內， 自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的， 則屬於委任契約。
2.原告主張自94年10月1 日任職於被告公司，每月月薪25,0 00元，至103 年4 月30日被告公司結束營業為止，年資為 8 年7 月等情，為兩造所不爭執，並有財政部高雄國稅局 95至102 年度綜合所得稅申報核定書及原告金融帳戶薪資 入帳資料數份可佐（本院卷第18～38頁），自堪信為真。 再原告主張兩造為僱傭關係，受僱期間有固定上、下班時 間，須與其他員工一同排假，請假會被扣款，而原告有實 質操作業務而非僅為單純提供諮詢，且被告業已同意先行 支付資遣費10萬元乙節，業據其提出遭扣款之入帳金融交 易明細、電子郵件往來紀錄各一紙（本院卷第107 ～120 頁），並有高雄市政府勞工局103 年6 月20日高市勞關字 第00000000000 號函文所附調解紀錄及被告傳真文件一份 可查（本院卷第79～84頁），以及證人原告同事即證人林 紫妍於本院審理時證述（節略如下）：「原告與其是九點 上班，六點下班，中午休息到一點半，原告若不上班要向 公司請假，請假有職務代理人，其有代理過原告。原告的 工作是處理安全規格，即電源須符合各國的規定。客戶找 原告的時候需要轉達給原告，我代理時只是幫原告代為接 收訊息。公司請假是一本假簿，有看到原告有登記。公司 除了安規這項業務外，還有其他業務，安規只是其中一部 分。若有人到公司要找主管，通常是GRACE 小姐代表出面 ，安規的決定取捨，原告要接受指揮而無決定權，大陸工 廠負責人才有決定權，原告有建議權，但沒有拒絕權」等 語（本院卷第87～92頁），是從上開證人所述及薪資支領 情況，足見原告於受僱期間確實有固定上、下班時間，須 與其他員工一同排假，且存有扣薪情形，非屬支領固定額
度之顧問費性質，再自上開電子郵件資料顯示原告確實與 與客戶提出安規資料以進行安規之實際討論與審核，甚至 因此與客戶間發生爭執，均已非單純提供經驗諮詢之顧問 而已，復證人亦證述原告於安規上要接受指揮並無自我決 定權或拒絕權，均在在足顯原告在人格上及經濟上需要服 從而從屬雇主即被告公司之指揮，無可自行裁量決定處理 一定事務，實非屬委任關係。至被告雖以原告自陳工作內 容之繁重，與所領薪資不相符合，以及提出原告職稱為副 總經理之名片，可見為委任關係云云（本院卷第57頁）， 惟支領薪資與工作內容之比重，係兩造間自行估量約定， 業務輕繁與支薪高低間並無必然關聯，社會各層僅掛名顧 問一職即可坐領高薪者，比比皆是，被告辯稱從本件原告 所領可知屬顧問費性質云云，難認合乎一般經驗法則，再 員工職務之名稱，不足直接作為認定兩造關係之依據，而 自上開兩造間業務、人事等實質關係以觀，原告與被告公 司間確屬僱傭關係，尤以被告給予高雄市政府勞工局之傳 真內容，二度提及同意給付原告資遣費並先行給付10萬元 ，亦顯被告公司亦自我認知兩造間為僱傭關係，從而兩造 間契約關係為僱傭關係，足可認定。
（二）原告本件請求有無理由？
1.原告得請求資遣費7,292 元：
雇主依第11條規定終止勞動契約者，應發給勞工資遣費， 此觀勞動基準法第16條、第17條規定自明。被告既依勞動 基準法第11條規定解雇原告，原告自得依前述規定向雇主 即被告請求資遣費。又按勞工適用本條例之退休金制度者 ，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第 11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計 給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法 第17條之規定；依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動 契約後30日內發給，勞工退休金條例第12條亦有明文。再 所稱「比例計給」，於未滿1 年之畸零工作年資，以其實 際工作日數分月、日換算成年之比例計算，所得之基數以 分數（分子/ 分母）表示，業經行政院勞工委員會以101 年9 月12日勞動4 字第0000000000號函釋在案。原告任職 被告期間均在勞工退休金條例施行之後，其資遣費之計算 自應依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，原告之任職 期間為94年10月1 日至103 年4 月30日，月平均工資為25 ,000元，年資為8 年7 月，均為兩造所不爭執，是其資遣 費之基數為103/24【計算式：（8 年＋7 月/12 月）×1/
2 】，乘上原告平均工資25,000元，其資遣費應為107,29 2 元（元以下四捨五入），又原告前於高雄市政府勞資爭 議調解時業已先行收領資遣費10萬元，已如前述，從而原 告得再向被告請領之資遣費為7,292 元【計算式：107,29 2 元－10萬元＝7,292 元】。
2.原告得請求預告工資22,500元：
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3 個月以上1 年 未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作1 年以上3 年未 滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3 年以上者，於30 日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者 ，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1 、3 項 分別定有明文。雇主如已依法預告，即無再發預告工資問 題，但雇主之預告期間如未足法定之日數，仍應發給該不 足日數之預告工資（行政院勞工委員會88年7 月23日（88 ）台勞資二字第0000000 號函釋參照）。被告係於103年 4 月27日預告依勞動基準法第11條規定，於103 年4 月30 日終止兩造間勞動契約，為兩造所不爭執，以原告之年資 8 年7 月，被告應於30日前預告終止契約，然被告僅予原 告3 日預告期間，尚不足27日，揆諸前揭說明，被告自應 就此預告期間不足之27日，給付預告期間工資共22,500元 （計算式：25,000÷30×27日＝22,500元，小數點以下四 捨五入），洵屬有據，應予准許。
3.原告不得請求特別休假未休之工資：
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給；本 法第38條之特別休假，依左列規定：一計算特別休假之工 作年資，應依第5 條之規定。二特別休假日期應由勞雇雙 方協商排定之。三特別休假因年度終結或終止契約而未休 者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條 、第39條、勞基法施行細則第24條分別定有明文。故勞工 應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未 休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務 外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀 上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約 前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。又 雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形 。此項簿卡應保存1 年，勞基法第30條第5 項雖有明文。 然此係針對雇主所制定之作為義務，且其作為義務僅要求 保存1 年，勞工或可要求雇主提出勞工簽到簿或出勤卡，
抑或請求法院命雇主提出，然勞工亦不因此而得完全解免 其應負之舉證責任，尤其本件原告受僱期間8 年得休之特 別休假總日數合計應已超過62日，原告既陳稱扣除中間已 休日數而請求未休之62日等語（本院卷第134 頁），則原 告自就其何以可特定出尚餘62日之特別休假未休，以及因 可歸責於被告而未休假之事實，負舉證責任。然原告除就 日數部分未能提出任何資料可資佐憑外，亦未對特別休假 未休之歸責原因舉證以實其說，故其此部分主張，尚屬無 據。
4.原告得請求被告給付未提繳之勞工退休金154,500 元： （1）按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休 金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇 主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第 1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規定，雇主未依 該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工 受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之 本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條 第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未 依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者， 將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產 受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠 償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將 未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回 復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨參 照）。而勞工退休金條例之勞退新制既改以可攜式帳戶 立法，亦即依規定由勞雇雙方或雇主依其員工薪資所得 按月提撥一定百分比充當退休基金準備，並設立個人帳 戶，採本金加利息的儲存方式，在勞工到達一定年齡或 符合請領資格條件退職時，可從其帳戶中請領本息的一 種強制儲蓄制度。是該帳戶內提撥之退休金即屬勞工將 來可支配之財產，其有因提撥不足而短少者，至遲於勞 工離職（勞動契約終止），即應認勞工業已受有該不足 數額之損害，得向雇主請求損害賠償，否則如須俟勞工 符合退休金請領條件時，始認其得向雇主請求並據以計 算損害，顯緩不濟急，且有違勞工個人退休專戶為可攜 式帳戶之立法目的，先予敘明。
（2）原告主張被告於僱傭期間均未為其提撥6%之勞工退休準 備金等情，為被告所不爭執（本院卷第135 頁），並有 勞動部勞工保險局103 年8 月13日保退三字第00000000
000 號函文一份可查（本院卷第46頁），而兩造間應有 僱傭關係存在，既已認定如前，則被告即有為原告提撥 6%之勞工退休準備金之義務，被告未依法提撥使原告權 益受損，原告自得依上開規定請求之，再本件原告已年 滿60歲，符合請領退休金條件，又距前次請領勞工退休 金已有數年之久，是原告請求以損害賠償方式給付勞工 退休金，自屬有據。又原告受僱於被告之期間每月平均 工資為25,000元，已如前述，依行政院所訂頒之「勞工 退休金月提繳工資分級表」之規定，原告之月薪既介於 24,001元至25,200元之間，則原告每月應提撥之勞工退 休準備金應按25,200元計算（本院卷第136 頁之分級表 第22級），則每月可提撥金額為1,152 元【計算式：25 ,200元x6%=1,512 元】，而原告當庭陳明減縮為以25,0 00元為損害賠償計算依據（本院卷第133 ～134 頁）， 從而原告既受有每月1,150 元未提撥之損害額【計算式 ：25,000元x6%= 1,500元】，並主張8 年7 月之受僱期 間內合計受有154,500 元之損害【計算式：1,500 元× 103 月＝154,500 元】，而請求被告如數給付，即屬有 據，應予准許。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞動基準法第16條第3 項、勞工退休金條例第12條、第31條等規定，請求被告給付 184,292 元【計算式：7,292 元+ 22,500元+ 154,500 元＝ 184,292 元】，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年8 月12日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有 理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。六、本件原告勝訴部分係依民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程 序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規 定，依職權宣告假執行。又被告陳明如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行，核與法律規定相符，遂酌定相當擔 保金額准許之。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
勞工法庭 法 官 劉熙聖
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 4 月 24 日
書 記 官 黃國忠
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