臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第461號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李錫榮
呂永賢
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
26688 號、103 年度偵字第4104號），本院判決如下：
主 文
丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係址設高雄市○○區○○街00號 「欣越泰式桑拿SPA 養生館」之負責人，以在店內免費供吃 住之代價僱用被告甲○○擔任現場負責人，負責招呼客人、 引領客人上樓、介紹並指派小姐等工作。渠2 人共同基於意 圖使成年女子與男客為猥褻而容留以營利之犯意，於民國10 2 年11月6 日在上開養生館容留所僱用自願與他人從事猥褻 行為之成年女子庚○，與不特定之男客以推拿費用另加收新 臺幣（下同）500 元之代價從事按摩生殖器至射精（俗稱半 套、打手槍）之猥褻行為，被告丙○○從中抽得三成以營利 ，餘款為庚○所得。嗣於同日19時32分許，男客丁○○前往 該店消費，由被告甲○○招呼接待後，帶領男客至該店2 樓 ，隨即安排庚○進入該間按摩床為男客推拿按摩，提供該店 2 樓包廂容留庚○與丁○○為猥褻行為，按摩過程中庚○再 向男客介紹若欲從事半套手淫猥褻行為需另加收500 元。後 於同日20時50分許，為警持本院核發之搜索票前往上址執行 搜索，在上開店內2 樓當場查獲甫完成猥褻行為之庚○與丁 ○○2 人，並扣得當日排班表1 張、名片5 張等物品，因認 被告2 人涉犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再 按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第49 86號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照 ）。
三、證據能力之說明：
再按刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載 主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符， 且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具 有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例 外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本件既經本院認定不 能證明被告2 人犯罪（理由詳下述），則揆諸上開說明，本 判決即不再論述以下所援引相關證據之證據能力，合先敘明 。
四、公訴意旨認被告2 人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2 人之供 述、證人丁○○、庚○之證述、現場照片、高雄市政府警察 局苓雅分局（下稱苓雅分局）行政組臨檢現場紀錄表、搜索 、扣押筆錄扣押物品目錄表、上開養生館之財政部國稅局營 業稅查定課徵核定額繳款書、被告甲○○與證人庚○所持用 行動電話之雙向通聯記錄、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱 高雄地檢署）檢察官101 年度偵字第24357 號、第28878 號 不起訴處分書及102 年度偵字第3895號、第21330 號起訴書 等項為其主要論據。
五、訊據被告2 人均堅決否認有何圖利容留猥褻之犯行，被告丙 ○○辯稱：伊是負責人，伊曾要求店裡的小姐不可以從事色 情按摩，警察搜索時，伊沒有在店內，不清楚發生何事等語 ；被告甲○○則辯稱：丙○○要盤讓該店，找伊去發傳單， 伊就在店內吃飯睡覺，也有幫忙看店，但庚○到店裡後，伊 就不負責看店，伊不是現場負責人，當天丁○○是庚○接待 的，伊不清楚庚○與丁○○有無性交易等語。經查： ㈠被告丙○○於102 年11月間，係上開養生館之負責人，僱用 被告甲○○為員工，另僱用庚○擔任女服務生，丁○○則於 102 年11月6 日19時32分許前往該店消費，嗣於該日20時50 分許員警前往該店搜索時，庚○正於該店2 樓房間內為丁○ ○提供推拿按摩之服務，被告甲○○則在該店之1 樓等情， 業據被告2 人分別於警詢、偵查及本院準備程序、審理中供 述明確（見警卷第2 至5 頁；高雄地檢署102 年度偵字第26 688 號案卷，下稱【偵卷】，第7 至8 頁；他字卷第3 至5 頁、第23至25頁；審訴卷第25至26頁；訴字卷一第22頁、第 53至54頁），經核與證人庚○於警詢及本院審理中、證人丁 ○○於警詢及偵查中、證人即查獲員警己○○於本院審理中 之證述相符（見警卷第8 至12頁、第14至17頁；他字卷第17 至18頁；訴字卷一第57至67頁、第87至95頁），並有苓雅分
局臨檢紀錄表1 份、現場照片8 張、財政部高雄國稅局營業 稅查定課徵核定額繳款書1 份（見警卷第21至22頁、第27至 29頁、第31頁）在卷可參，此部分之事實，堪以認定。 ㈡又被告甲○○平日係負責招呼前去該店消費之客人，並於來 客人數較多時協調被告丙○○所經營其他按摩店之服務小姐 支援等情，則據被告甲○○於警詢中供稱：「我是受雇於丙 ○○，我幫丙○○顧店，有客人來的時候在（應為『再』之 誤）打電話給其他店內的小姐來支援…」等語（見警卷第2 頁），核與：⑴證人即被告丙○○於警詢中證稱：「…甲○ ○是我請來幫忙顧店，負責招呼客人，如店內有客人而小姐 不夠時，再打電話給我經營的兩家店叫其他小姐來支援」等 語（見他字卷第3 頁背面）；⑵證人庚○於警詢中證稱：「 （…甲○○平時工作為何）…有客人來時甲○○就先接待客 人」、「（甲○○如何接待客人？）平時我在忙時，甲○○ 先招呼客人…打電話叫別的小姐過來服務客人」等語（見警 卷第15頁）相符，此部份之事實，亦堪認定。至被告甲○○ 於審理中固改稱：庚○到該店上班後，伊就不負責看店云云 ，惟此不僅核與其上開於警詢中所述不同，與證人即被告丙 ○○、證人庚○之證述亦迥然有異，自難遽信。 ㈢為警查獲當時，店內小姐庚○是否與男客發生性交易行為， 尚堪質疑：
⑴就此部分，證人庚○於警詢及本院審理中均證稱：伊與丁○ ○沒有性交易等語（見警卷第14至15頁；訴字卷一第64頁） ，雖證人丁○○於警詢、偵查中均證稱當日有與庚○進行性 交易，然其：
①於警詢中證稱：「店內一男子（指被告甲○○）招呼我… 問我說要從事什麼消費，甲○○便叫店內一小姐（指庚○ ）…替我服務，庚○就帶我至二樓替我按摩」、「（…是 何人對你介紹消費方式及價格？）是甲○○…」、「（你 如何知道…有…半套性交易服務？）我問…庚○…她才幫 我從事俗稱打手槍之半套性交易」、「一開始…庚○…先 幫我按摩，我有摸…庚○的胸部和下體，我就問…庚○能 不能幫我從事俗稱打手槍之半套性交易…庚○跟我說要多 50 0元才可以，便用手幫我在生殖器上塗抹精油後便開始 上下套弄我的生殖器…」等語（見警卷第8 至10頁）。 ②於偵查中證稱：「（你進入該店後的情形？）…有一個男 的（指被告甲○○）…直接帶我上去二樓，幫我介紹小姐 …」、「（該男子有無跟你說消費方式？）沒有，是小姐 （指庚○）跟我講的」、「（你上去二樓後的情形為何？ ）我在房間裡等小姐…進來，小姐問我要不要先按摩，問
我有沒有做半套、全套…我跟小姐說做半套，小姐幫我按 摩後就做半套了」等語（見偵卷第46頁背面至第47頁）。 ③是觀諸其前後就前往消費時，係由被告甲○○或證人庚○ 將其帶往房間或向其介紹消費方式，及庚○究是主動提及 性交易事宜或是經其詢問後始被動回應等情，顯有不一， 則證人丁○○證述與庚○進行性交易之情節，是否可採， 並非無疑。
⑵再觀之證人丁○○於搜索時與警員之對話：
「…
員警：你們在做什麼？
男子聲音（即證人丁○○）：抓龍（臺語）。
…
員警：啊她給你抓（臺語）哪裡？
…
女子聲音（即證人庚○）：抓（臺語）肩膀啊。 員警：還有抓（臺語）哪裡？
男子聲音：抓（臺語）這。
…
員警：嘿，她剛剛還有給你抓（臺語）哪裡。
男子聲音：抓這（臺語）。
…
員警：她跟你說這樣是多少？
男子聲音：1400。
員警：1400，就是包、包抓龍（臺語）？
男子聲音：還有這個。
員警：給她1900就是包那個就對了。
男子聲音：嘿。嘿。
…
」
，此有本院勘驗員警蒐證畫面之勘驗筆錄1 份在卷可稽（見 訴字卷一第117 頁），可知證人丁○○先後所述與小姐按摩 及進行性交易之費用不一，是證人丁○○之證述是否可信， 已堪質疑，自難遽以採信。
⑶證人丁○○於警、偵訊中所述有上開瑕疵，審理中經本院傳 喚、拘提均未到，是自難率以其於警、偵訊所述即遽認其有 與小姐庚○進行性交易。
⑷證人己○○之證述及現場查獲衛生紙之蒐證照片，尚無法證 明丁○○於上開時、地曾與庚○進行性交易：
①證人己○○於本院審理中固證稱：「…我們進去裡面時… 詢問男客的部分，他有坦承說他剛剛跟女服務員從事半套
性交易完畢，我們有詢問說是用什麼東西擦拭，他說是用 衛生紙，我們就在二樓附近尋找看看有無衛生紙，後來在 二樓廁所的垃圾桶裡面有找到…」、「（【提示警卷第28 頁】左下角有一個男生拿衛生紙…是誰？）…丁○○」、 「（為何要請丁○○到那個地方去拿衛生紙？）…代表那 是跟他有關的證物」、「翻找衛生紙這個動作比較髒，是 我們警察做的，我們將上面的一、兩張拿起來後就有聞到 精液的味道，我們就問丁○○說是不是這個，他就說應該 是」等語（見訴字卷一第87至88頁、第91至92頁），表示 員警於搜索過程中，曾發現沾有精液之衛生紙，並要求丁 ○○持之拍照以資為憑。惟證人丁○○於偵查中證稱：「 （射精後的衛生紙？）小姐丟廁所，廁所在外面」、「（ 你怎麼知道小姐丟廁所？）我猜的，我不知道他丟哪裡， 應該是丟廁所，我看他拿出去房間」等語（見偵卷第47頁 ），可知證人丁○○無法確定員警發現之衛生紙是否即係 其擦拭精液之衛生紙；況依證人丁○○所述，員警發現衛 生紙之廁所並非在庚○與丁○○2 人所在之房間內，且同 一垃圾桶內另放置有其他使用過之衛生紙，此則有警卷第 28頁下方之現場照片1 張在卷可參，而該衛生亦未扣案， ，自難逕以認定係丁○○與庚○進行性交易後擦拭精液所 用。
②又證人己○○於審理中固證稱：「…我們有去請那個男的 把他的黑色紙內褲脫下來，讓我們檢視他的生殖器，發現 上面有沾到精油，正常的狀況來講，精油推拿不會去推到 那個地方」等語（見訴字卷一第94頁），證人丁○○於警 詢中亦證稱：「（警方在你生殖器上面發現有殘留許多精 油，你如何解釋？）精油是…庚○…幫我從事俗稱打手槍 之半套性交易服務時用手塗抹上去」等語（見警卷第10頁 ），惟員警要求丁○○脫下紙內褲查看之處所燈光昏暗， 蒐證畫面甚至呈現全黑之情形，此有本院勘驗員警蒐證畫 面之勘驗筆錄1 份及己○○於勘驗過程中之陳述在卷可參 （見訴字卷一第116 至117 頁、第126 頁），則證人己○ ○於此環境下辨識丁○○生殖器上是否確沾有精油之情形 是否無誤，並非無疑，至證人丁○○所述因有上開瑕疵， 自無足採，再該紙內褲亦未扣案，無法佐證男客之生殖器 上是否確沾有精油而為對被告2 人不利之認定。 ⑸至觀諸警卷第27頁、第28頁上方、第29頁之現場照片，僅攝 得上開養生館之外觀、被告甲○○站立於該店櫃檯左側、丁 ○○身著黑色內褲躺於按摩床上及庚○衣著完整坐於丁○○ 頭部後方、該店一樓無人在內之隔間等畫面，而依該等畫面
，尚無法逕而推知丁○○與庚○2 人曾否進行性交易，自無 法遽為對被告2 人不利之認定。
⑹再員警搜索時固扣得該店之名片及排班表等物，此有高雄市 政府警察局苓雅分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（見警卷第23至25頁），然扣案名片上記載的內 容係「欣越泰式男女推拿精油SPA 館」、「TEL ：00-00000 00高雄市○○區○○街00號」、「營業時間：中午1 ：00～ 凌晨」等語，其上並印有女子趴臥於床接受他人按摩之圖片 ；扣案之排班表上則記載「日期6/11」、「欣越00-0000000 」「姓名小平」，並於編號1 之時間欄位記載「2.15」、「 5.15」及金額欄位記載「2000」，及於編號2 之時間欄位記 載「7.32」等語，此分別有扣案之該店名片及排班表照片各 1 張在卷可參（見警卷第30頁），依前開名片及排班表所載 內容，尚無法遽認該店之服務人員是否會與客人進行性交易 ，自無法遽為對被告2 人不利之認定。
⑺另卷附之苓雅分局行政組臨檢紀錄表上固載有「一、…㈠警 方臨檢時於2 樓左側第二間房間內當場查獲女服務生庚○與 客人丁○○二人正在進行色情交易（俗稱打手槍）行為…。 二、經詢客人丁○○當場坦承…警方取締時，渠與…庚○… 已完成半套性交易行為（俗稱打手槍）用手撫摸性器官…經 警當場查獲…」等語（見警卷第21頁），然依證人己○○於 本院審理中證稱：「…我們進去裡面時…男客穿著一條黑色 紙內褲…詢問男客…他有坦誠說他剛剛跟女服務員從事半套 性交易完畢…」等語（見訴字卷一第87頁），可知員警並非 當場查獲庚○與丁○○2 人有何正在進行性交易之情事，自 難以上開臨檢紀錄表記載當場查獲庚○與丁○○2 人正在進 行性交易行為即遽為對被告2 人不利之認定。
⑻又上開養生館之財政部高雄國稅局營業稅查定課徵核定稅額 繳款書（見警卷第31頁），僅得證明被告丙○○為該店之負 責人，無法證明該店服務人員有無從事性交易乙事，自無法 遽為對被告2 人不利之認定。又庚○所持用之門號0000000X XX行動電話（號碼詳卷）於102 年11月6 日員警前往上開養 生館搜索後之當晚21時11分19秒、21時11分20秒、21時12分 42秒、22時31分33秒，與被告丙○○於警詢中所稱其所持用 之門號0000000XXX行動電話（號碼詳卷，見被告警詢筆錄【 受詢問人欄】之記載，他字卷第3 頁）有通聯之紀錄，此有 庚○上開電話之申設人資料及通聯紀錄各1 份在卷可稽（見 偵卷第31頁、第36頁），惟依上開通聯記錄所載，尚無法得 知渠2 人對話之內容，自無法僅以庚○於員警搜索後曾與被 告丙○○通話聯繫即遽認庚○曾與丁○○進行性交易。
⑼又檢察官固提出高雄地檢署檢察官101 年度偵字第24357 號 、第28878 號不起訴處分書及102 年度偵字第2895、21330 號起訴書各1 份為憑（見偵卷第24至29頁），以佐證同由被 告丙○○擔任負責人，址設於高雄市○○區○○○路000 號 之「一二三」泰式養生館之女服務生於101 、102 年間，曾 多次為警查獲與男客進行性交易之情事，惟此與本件丁○○ 、庚○有無進行性交易無關，自無法遽為對被告2 人不利之 認定；另苓雅分局向本院聲請核發本案搜索票時，固曾提出 員警於102 年10月間前往上開養生館探訪後製作之探訪報告 表、偵查報告書及探訪譯文表等項資料為憑（見聲搜卷影卷 第3 至5 頁、第10至12頁），以佐證員警於聲請搜索票前， 曾前往探訪確認該店之女服務生有從事性交易之情事，然此 與庚○、丁○○2 人有無進行性交易乙節係屬二事，亦無法 遽為對被告2 人不利之認定。
⑽再員警搜索時，丁○○與庚○2 人所在之房間並無出現任何 警示燈光或聲響等情，業據證人丁○○於偵查中證述明確（ 見偵卷第47頁），並有該房間之現場照片1 張在卷可佐（見 警卷第28頁上方），與一般經營性交易之店家常以設置警示 設備以阻撓查緝之情形迥然有異，益見庚○曾否與丁○○進 行性交易，實非無疑。
六、綜上，本件依檢察官所提之證據，均無法證明男客丁○○與 上開養生館之服務生庚○有何公訴意旨所指之性交易情事， 自難以被告丙○○係該店負責人及被告甲○○受僱於被告丙 ○○於該店工作即認被告2 人有何檢察官所指之犯行，要屬 不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告2 人無罪之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 顏珮珊
法 官 周佑倫
以上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 董明惠