臺灣高等法院高雄分院民事裁定 104年度抗字第70號
抗 告 人 優利萊船舶有限公司
法定代理人 李懿芳
代 理 人 張志堅律師
相 對 人 高雄市政府交通局
法定代理人 陳勁甫
代 理 人 楊俊傑
許綺佑
陳佶男
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於民國104 年
2 月11日臺灣高雄地方法院104 年度裁全字第112 號所為裁定提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新台幣壹佰柒拾捌萬元為相對人提供擔保後，禁止相對人依華南商業銀行大昌分行民國一○三年八月十九日華昌保字第一○三○三一號預付款還款保證連帶保證書行使還款請求權。聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：伊與相對人於民國101 年8 月6 日簽訂採購 水陸兩用車案契約書（下稱系爭契約），伊依約應繳納預付 款還款保證新臺幣（下同）11,815,125元，乃由伊之胞姊李 瓊姬提供坐落於臺北市○○區○○段0 ○段000 ○000 ○00 0 ○000 地號土地、同段149 號建物、新北市○○區○○段 00地號土地、同段834 號建物（下稱系爭不動產）設定抵押 權予華南商業銀行大昌分行（下稱保證銀行），而由保證銀 行開具103 年8 月19日華昌保字第103031號預付款還款保證 連帶保證書（下稱系爭保證書），就上開預付款還款保證金 額負連帶保證責任。伊於辦畢預付款還款保證手續後，即受 領相對人撥付之同額第1 期預付款。嗣因相對人遲誤作業， 具有可歸責原因，致伊無法於契約預定之102 年11月4 日完 成工作。然相對人竟於103 年6 月27日向伊解除契約，自與 法不符，兩造間之系爭契約關係仍屬存在，相對人不得請求 伊返還第1 期預付款。又相對人已於104 年1 月21日發函請 求保證銀行履行返還預付款之保證責任，則保證銀行還款後 ，勢將拍賣系爭不動產取償，使伊受有重大且難以回復之損 害，自有定暫時狀態處分禁止相對人依系爭保證書行使還款 請求權之必要。原裁定竟駁回伊之聲請，尚有違誤，爰提起 抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之
危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項定有明文。所 謂有爭執之法律關係，法無明文限於繼續性法律關係，凡有 防止重大損害或避免急迫危險或相類情形而有必要者，於充 足保障債務人程序權，使其有陳述意見機會後，縱即為一次 性質之給付或滿足性質假處分者，並無不予准許之理。而所 謂有定暫時狀態之必要，係指因避免重大損害或其他情事， 有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要而言。此必要之情事 即為定暫時狀態處分之原因，苟由聲請定暫時狀態處分之人 提出相當證據以釋明其存在，即有就爭執之法律關係定暫時 狀態之必要。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第53 8 條之4 準用第533 條再準用第526 條規定，應就其請求及 定暫時狀態處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋 明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法 院始得定相當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態處分（最高 法院94年度台抗字第792 號、98年度台抗字第359 號裁判意 旨參照）。
三、經查：
㈠抗告人主張伊與相對人簽訂系爭契約，伊依約應繳納預付款 還款保證11,815,125元，乃提供伊姊李瓊姬所有系爭不動產 設定抵押權予保證銀行，由保證銀行開具系爭保證書，就上 開預付款還款保證金額負連帶保證責任，伊並於辦畢預付款 還款保證手續後，受領相對人撥付同額第1 期預付款；嗣因 相對人遲誤作業，具有可歸責原因，致伊無法於契約預定之 102 年11月4 日完成工作，然相對人竟於103 年6 月27日向 伊解除契約，自與法不符，兩造間之系爭契約關係仍屬存在 ，相對人不得請求伊返還第1 期預付款等情，業據其提出系 爭契約、系爭保證書副本、抗告人101 年11月23日優船字第 00000000號函、102 年5 月23日字第0000000 號函、同月31 日字第0000000 號函、交通部航港局102 年6 月11日航舶字 第000000000 號函、同年11月28日航舶字第0000000000號函 、抗告人102 年12月3 日優利萊字第1203號函、高雄市公共 汽車管理處102 年12月23日高車保字第00000000000 號函、 相對人103 年6 月27日高市交運管字第00000000000 號函、 系爭不動產登記第二類謄本為證（原審卷第14至39、51至65 頁），是抗告人已釋明相對人解除契約不合法，系爭契約仍 屬存在，並願提供擔保以補釋明不足，堪認兩造間確有爭執 之法律關係存在。至相對人雖抗辯抗告人未依約完成車船相 關檢驗，且逾履約期限尚未驗收完成，伊已解除契約，自得
請求返還預付款云云，乃屬實體事項，非本件保全程序所得 審認，尚無從認抗告人未就請求為釋明。
㈡又抗告人主張：相對人於103 年6 月27日向伊解除契約後， 經伊向高雄市政府採購申訴審議委員會申請調解，惟相對人 仍於104 年1 月21日發函請求保證銀行履行返還預付款之保 證責任，則保證銀行還款後，勢將拍賣系爭不動產取償，使 伊受有重大且難以回復之損害，自有定暫時狀態處分，禁止 相對人依系爭保證書行使還款請求權之必要等情，亦據其提 出調解會議紀錄、履約爭議調解陳述意見書為證（原審卷第 40至50頁），且相對人亦提出函請保證銀行撥付預付款之函 文可按（原審卷第104 頁）。參以抗告人提出之公司變更登 記表、103 年各月份營業人銷售額與稅額申報書、102 年度 損益及稅額計算表、帳戶存摺明細觀之（原審卷第133 至13 7 頁），抗告人公司之資本額為40,000,000元，董事僅有李 懿芳一人，102 年度營業收入總額為25,705,005元，103 年 度各月份銷售額最多為1,726,527 元、最少為236,106 元（ 以兩個月計），104 年間存摺餘額最多時為1,326,890 元等 情，相對人對此並無爭執（本院卷第20頁），可見抗告人資 產並不足以清償保證銀行撥付之預付款債務，則保證銀行於 還款後，確有請求法院拍賣系爭不動產取償之虞，此將造成 抗告人重大且難以回復之損害，權衡兩造損益觀之，自有定 暫時狀態處分之必要。
㈢審酌本件爭執之法律關係，相對人請求返還預付款金額即達 11,815,125元，訴訟標的價額超過1,500,000 元，為得上訴 第三審事件，依其爭執之難易程度，評估訴訟期間約需3 年 方可終結，相對人於此期間因未能及時取償所受損失，衡以 目前社會經濟狀況、投資環境等一切情形，以年率5%計算較 為合理，約為1,772,269 元（即11,815,125元×5%×3 ＝1, 772,269 元，元以下4 捨5 入），再加計相對人尚可能受有 其他損害，認抗告人所提供之擔保金以178 萬元為適當。爰 酌定抗告人對相對人提供該金額為擔保後，得為定暫時狀態 之處分。
四、綜上所述，抗告人已就定暫時狀態處分之請求及原因為釋明 ，並陳明願供擔保以補釋明之不足，是其聲請核無不合，應 予准許。原裁定未斟酌抗告人前揭釋明，而駁回抗告人定暫 時狀態處分之聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當， 求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定予以廢棄，並裁定 如主文所示。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 劉傑民
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告裁判費。中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書 記 官 張宗芳
附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
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