臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度重上字第105號
上 訴 人 林遠里(即黃秀完、林煒程、林湘晴之承當訴訟人)
訴訟代理人 蔡建賢律師
複 代 理人 方春意律師
被 上訴 人 李銘松
訴訟代理人 蔡桓文律師
複 代 理人 王仁聰律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
3 年5 月9 日臺灣高雄地方法院102 年度重訴字第180 號第一審
判決提起上訴，本院於104 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審被告黃秀完、林煒程、林湘晴於訴訟繫屬中將為訴 訟標的之法律關係，移轉予林遠里，林遠里聲請承擔訴訟， 經兩造同意，且合乎法律規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○段000 地 號土地（下稱：系爭土地）原為被上訴人與劉瑩筠（原名劉 慧玲）所共有，應有部分各1/2 ，嗣因共有物分割訴訟經法 院判決，由被上訴人分割取得系爭土地全部，但須金錢補償 劉瑩筠新台幣（下同）314 萬6,000 元確定，於101 年11月 6 日完成所有權移轉登記。然劉瑩筠前於81年3 月18日，以 當時其所有之系爭土地應有部分1/2 ，設定第1 順位抵押權 予林安順。然林安順對被上訴人並無抵押債權存在，依抵押 權之從屬性，自無存在之餘地，應予塗銷。若認有債權存在 ，然迄今其請求權已逾15年時效，且於消滅時效完成後，亦 超過5 年未實行抵押權，依民法第880 條規定，該第1 順位 抵押權已消滅。林安順於84年1 月26日死亡，黃秀完、林煒 程、林湘晴等3 人為其繼承人，未辦理抵押權之繼承登記， 故應於辦理繼承登記後，將該抵押權塗銷，爰聲明請求黃秀 完等3 人應將被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段 000 地號土地，權利範圍1/2 ，以高雄市政府新興地政事務 所（下稱新興地政事務所）81新專字第102080號收件，於81 年3 月18日登記，權利人為林安順，擔保債權總金額1,000 萬元之抵押權登記，予以塗銷（按：原審未涉上訴部分，不 予贅載）
三、系爭抵押權係原土地共有權人劉瑩筠（即劉慧玲，乃訴外人 莊國士之配偶），提供該土地擔保莊國士對黃秀完等3 人之
被繼承人林安順之債務，而上訴人對莊國士尚有1250萬元之 債權存在，未罹於消滅時效，並已經法院判決確定，抵押權 自不應塗銷等語，資為抗辯。
四、原審判命：「林煒程、林湘晴及黃秀完，應就被上訴人所有 坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（權利範 圍二分之一），以高雄市政府新興地政事務所八一新專字第 ○一二○八○號收件，民國八十一年三月十八日登記，權利 人林安順，清償日期民國八十一年七月三十一日，擔保債權 總金額新台幣1000萬元之抵押權登記，辦理繼承登記後，予 以塗銷」。上訴人不服，聲明求將原判決有關上該部分廢棄 ，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。五、不爭之事項：
㈠系爭土地於原審判決前，為被上訴人所有，設定有上揭債務 清償日期為81年7 月31日之抵押權登記，該第一順位抵押權 人林安順於84年1 月26日死亡，黃秀完為其配偶、林煒程、 林湘晴為其子女，於原審判決當時，尚未辦理權利繼承登記 。
㈡黃秀完、林煒程、林湘晴三人，於103 年5 月13日協議分割 ，將系爭抵押權歸由黃秀完取得，於同年月16日為分割繼承 登記（按：因已辦理繼承登記，故而被上訴人於本院遂撤回 該「辦理繼承登記」請求部分；見本院卷第81頁）。同年6 月4 日黃秀完將該抵押權移轉登記予林遠里（本院卷第39頁 以下、第42頁、第7 頁）。
㈢原審法院於103 年7 月間誤發（原因：未合法送達判決書） 確定證明予被上訴人，被上訴人乃於103 年7 月30日憑以登 記塗銷系爭抵押權（本院卷第74頁）。系爭土地復於同年8 月1 日移轉登記為訴外人康正旅館股份有限公司所有。 ㈣前項確定證明，經原審法院於103 年8 月14日撤銷。惟因土 地已由訴外人康正旅館股份有限公司取得，故已被塗銷之抵 押權並未恢復。
㈤上訴人林遠里曾以莊國士為被告，主張伊於77年間委託林安 順（林遠里之弟）向莊國士購買「國殿投資廣場」第8 層預 售屋，借名登記林安順名下，嗣於79年4 月5 日莊國士以22 00萬元向上訴人買回該不動產，81年4 月開立面額分別為12 50萬元（據莊國士稱其中50萬元為利息）、1000萬元本票供 擔保，復提供坐落澎湖馬公市○○段0000○0000號土地（應 有部分依序為1/2 、1/4 ，以下稱澎湖土地），設定最高限 額1250萬元（見高雄地院101 年度重訴字第220 號影印卷第 20、22、24頁），及提供其妻劉瑩筠所有之高雄市○○區○ ○段○○段000 地號應有部分1/2 土地，設定額1000萬元抵
押權（原審卷第11頁）予登記權利人林安順作擔保，因莊國 士未完盡價金之給付，遂請求莊國士給付仍受抵押權擔保之 12 50 萬元，經本院以102 年度重上字第103 號判命莊國士 給付上訴人1200萬元本息確定（本院卷第11頁至16-1頁）。 ㈥莊國士就上揭買回之價金2200萬元債務有清償其中之1000萬 元（本院卷137 頁背面，第9 頁、13頁背面）。六、本院判斷：
訴外人莊國士以2200萬元買回上述之預售屋，提供澎湖土地 設定總金額1250萬元最高限額抵押權及系爭土地應有部分設 定總金額1000萬元抵押權供作擔保，莊士國並已清償其中之 1000萬元，為兩造不爭之事實。是而本件最主要之爭點在於 該1000萬元之清償，是否係在於清償該擔保系爭新興段所設 定之1000萬元抵押權？經查：
莊國士為擔保其價金之給付，除提供上開土地設定抵押權外 ，並開立面額分別為1250萬元、1000萬元之本票二紙併供擔 保已如前述，該二紙本票之面額與為擔保所設定澎湖土地、 系爭土地分別設定之金額（依序為1250萬元、1000萬元）相 同。而澎湖土地與系爭土地兩者乃個別設定，並特意設定不 同之擔保金額，與共同抵押型態係登記為「共同抵押」，（ 按：該澎湖中衛段之二筆土地，始係二筆土地共同抵押設最 高限額1250萬元；見高雄地院101 年度重訴字第220 號影印 卷第20、22、24頁），並附記共同抵押物之目錄者不同，顯 見澎湖土地、高雄系爭土地該二件抵押係有各別針對性，非 民法第875 條、875 條之1 規定之所指。此再觀諸林安順於 84年死亡後，其繼承人黃秀完等3 人即向澎湖地方法院聲請 准予拍賣該澎湖土地，經取得拍賣該抵押物之裁定後，即聲 請強制執行該澎湖土地（嗣因特拍仍無人應買，於89年間視 為撤回；見上訴人提出之確定判決書影本第8 頁、第9 頁， 即本院卷第14頁背面、第15頁）、（嗣上訴人曾與黃秀完等 3 人成立訴訟上和解，由黃秀完等3 人將該澎湖中衛段土地 之抵押權，移轉登記予上訴人；見本院卷第100 頁高雄地院 102 年4 月20日101 年度重訴字第220 號和解筆錄），即債 權人為價金之求償，曾聲請准予拍賣澎湖土地之裁定，並聲 請為強制執行，然對亦供擔保之系爭土地，却從未曾聲請裁 定拍賣抵押物或聲請強制執行，足徵債權人向來即認知債務 人莊國士給付之1000萬元，係清償系爭土地所擔保之債權， 系爭土地擔保之債權早已清償完畢，所以債權人始未聲請拍 賣系爭土地，並因而在上揭訴訟事件中，只主張1250萬元債 務，而未將1000萬元一併主張，否則當不會有上述之情。 ㈡抵押權所擔保之債權，如因清償而全部消滅時，抵押權亦隨
之消滅。系爭土地所擔保之1000萬元債權已因全部清償而消 滅，亦無任何原擔保債權法律關係存在，則從屬之系爭抵押 權自已隨之消滅。
七、系爭抵押權既已消滅，然因未塗銷該抵押權設立登記，其存 在將致被上訴人不能圓滿行使其所有權，自屬對土地所有權 造成妨害，被上訴人依民法第767 條中段求為除去妨害即請 求塗銷該登記，洵屬有據，應予准許。原審因而命為塗銷登 記，理由容有未盡，然結論並無不合。上訴論旨，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘之攻擊、防禦 方法及訴訟資料，不影響上開之判斷，不予論敍。又本件因 原審法院之誤發確定證明，致於未確定前，即塗銷系爭設定 登記，並致系爭土地已於103 年8 月1 日即以無系爭抵押登 記之狀態移轉予訴外人取得所有權，此情有無會因此導致上 訴無實益之情？因據上開判斷，已足論上訴無理由，爰亦不 予贅論、審究，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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