臺灣高等法院高雄分院民事判決
103年度家上字第77號
上 訴 人 柯宏輝
訴訟代理人 樓嘉君律師
被 上 訴人 柯宏憲
柯宏聰
柯林欽陽
兼 上 一人
特別代理人 柯宏謀
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國103 年10月14日臺灣高雄少年及家事法院102 年度家訴字第
47號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年3 月 31 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠兩造之被繼承人柯碧娥於民國97年11月15日死亡，其除帳戶 現金外，尚遺有坐落高雄市○○區○○段0000 000地號( 下稱系 爭土地) 、000-0 、000-0 、000-00地號土地及同段0000建 號( 門牌號碼高雄市○○區○○路000 號) 、000 建號（門牌號 碼高雄市○○區○○路000 號) 建物及金全珍醬油廠之投資；而 柯碧娥於94年6 月3 日立有遺囑( 下稱系爭遺囑），僅就系 爭土地分予伊，其餘不動產分予被上訴人乙○○、丁○○、丙○○ 等3 人，惟因伊先前積欠銀行卡債，為避免系爭土地遭查封 ，伊乃與乙○○、丁○○於98年5 月1日就系爭土地通謀而為虛 偽之遺產分割協議（下稱系爭遺產分割協議），然因該協議 為無效，伊自得請求乙○○、丁○○塗銷系爭土地之分割繼承登 記，以回復全體繼承人公同共有狀態，並請求被上訴人履行 系爭遺囑將系爭土地移轉所有權登記予伊。
㈡戊○○○、丁○○利用柯碧娥在長庚醫院加護病房救治無意識之狀 態，於97年11月14日持柯碧娥之印章及存摺，轉出其於彰化 銀行○○分行00000000000000帳號內（下稱彰銀○○分行帳戶） 新台幣（下同）67萬7,300 元至戊○○○帳戶，其餘100 萬則 匯入丁○○位於合作金庫銀營業部00000000000000帳號，不法 侵害柯碧娥之權益，柯碧娥對被上訴人戊○○○、丁○○依民法 第179 條、第185 條、第184 條之請求權為伊及其他被上訴 人共同繼承，是伊得請求分割遺產，扣除柯碧娥之喪葬費、 醫療費共25萬元，戊○○○及丁○○尚應連帶返還伊28萬5,460
元，惟念及戊○○○為伊父，僅向其請求1 元。 ㈢伊因系爭遺囑分得之系爭土地，其價值僅96萬元，而乙○○、 丁○○、丙○○自系爭遺囑所分得之不動產價值為1,411萬5,062 元，是伊之特留分應有141 萬1,506 元，與上開伊分得之 系爭土地相較，尚不足45萬1,506 元，伊得請求乙○○、丁○○ 、丙○○連帶返還上開不足額部分。
㈣爰依民法第87條、1225條之規定及繼承、侵權行為及不當得 利法律關係，求為命：㈠丁○○、乙○○應將系爭土地於98年5 月5 日以分割繼承為原因所為之所有權應有部分各2 分之1 移轉登記塗銷，辦理繼承登記予兩造公同共有。㈡乙○○、丁○ ○、丙○○、戊○○○應將上開土地所有權移轉登記予上訴人。㈢ 丁○○應返還上訴人285,459 元及其法定利息、戊○○○應給付 上訴人1 元。㈣乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付上訴人45萬1,5 06 元及其法定利息。㈤第㈢、
㈣項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：
㈠柯碧娥辦理喪事期間，地下錢莊上門向上訴人要債，乙○○出 於兄弟之情，為使喪事順利辦完，因而為上訴人代償35萬元 欠款，並自地下錢莊處取得上訴人簽立之本票、借據，故上 訴人嗣於簽立系爭遺產分割協議時，係以系爭土地抵償其所 欠乙○○、丁○○債務之意思，是上訴人簽立系爭遺產分割協議 書係出於自由意志，並非通謀虛偽意思表示。
㈡柯碧娥雖立有系爭遺囑，惟全體繼承人嗣於98年5 月1 日以 系爭遺產分割協議分割遺產，兩造即應受系爭遺產分割協議 書之拘束，而不得請求其他繼承人移轉超過特留分部分。 ㈢戊○○○自與柯碧娥結婚以來，即與柯碧娥共同經營金全珍醬油 廠，負責醬油廠之業務、行銷、送貨、收款等工作，戊○○○ 習慣將作生意收取之支票及現金存入柯碧娥於彰銀○○分行帳 戶（該帳戶於00年00月間曾更換帳號），嗣於戊○○○開立支 票到期前，再將其存於上開帳戶內之存款領出，存入戊○○○ 於高雄市○○區農會之支票存款帳戶，以支付票款，故柯碧娥 於彰銀○○分行帳戶內金錢實係戊○○○經商之收入，並用以支 付戊○○○營業所需票款。另戊○○○臥病在床已近3 年，早已無 法自理生活而需依賴專人照顧，故戊○○○指示由柯碧娥之彰 銀○○分行存款支付戊○○○本身之醫療及照顧費用，且該帳戶 內之金額已全數用盡。縱上開存款非戊○○○所有，戊○○○領取 上開存款亦係行使夫妻剩餘財產分配請求權，其得主張抵銷 等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡丁○○、乙○○應將系爭土地於98年5 月
5 日以分割繼承為原因所為之所有權應有部分各2 分之1 移 轉登記塗銷，辦理繼承登記予兩造公同共有。㈢乙○○、丁○○ 、丙○○、戊○○○應將上開土地所有權移轉登記予上訴人。㈣丁 ○○應返還上訴人285,459 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；戊○○○應給付上訴人1 元 。㈤乙○○、丁○○、丙○○應連帶給付上訴人45萬1,506 元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈥第㈣、㈤項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造之被繼承人柯碧娥於97年11月15日死亡，戊○○○為其配偶 ，上訴人及丙○○、乙○○、丁○○為其子，兩造均為法定繼承人 。
㈡柯碧娥於94年6月3日立有遺囑，定有遺產分割方法，就其名 下3 筆土地（○○區○○段000-0 、000-0 、000-00地號）及2 筆建物（上開同段0000、000 建號）指定由乙○○、丁○○、丙 ○○等3 人共同繼承，應有部分各3 分之1 ，另其名下系爭土 地由上訴人繼承，且經臺灣高雄地方法院以94年度雄院認字 第00000000號認證。
㈢兩造於98年5月1日書立系爭遺產分割協議書，載明：○○鎮（ 區）○○段000-0 、000-0 、000-00地號土地及同段0000建號 、000 建號建物由乙○○、丁○○、丙○○共同持分3分之1 權利 ，系爭土地由乙○○、丁○○共同持分2 分之1之權利，並由戊○ ○○、甲○○各繼承現金500 元等字。
㈣系爭土地基於兩造98年5月1日所訂立之遺產分割協議書，於9 8年5月5日辦理分割繼承登記為乙○○、丁○○所有，由其等各 取得應有部分2分之1。
㈤上訴人於99年9 月1 日向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高 雄地檢署）提出戊○○○及丁○○偽造文書、侵占柯碧娥於彰銀○ ○分行存款之告訴，經高雄地檢署以99年度偵字第27880 號 為不起訴處分、臺灣高等法院高雄分院檢察署以101年度上 聲議字第1329號再議駁回確定。
㈥柯碧娥之喪葬費、醫療費共25萬元，戊○○○自100年3月5日至1 03年5月5日之醫療費用共114萬7,225元，戊○○○持續住新高 醫院呼吸照護中心，月費1萬3,000元。
㈦柯碧娥於97年11月15日死亡時於○○區農會帳戶（0000000）存 款餘額為2 元、彰銀○○分行帳戶（0000-00-00000000）存款 餘額為87元，兩造同意均歸戊○○○所有，不再本件主張遺產 分割。另財政部國稅局遺產免稅證明書所示之金全珍醬油廠 已停業，兩造同意不列入柯碧娥之遺產分割。
五、兩造爭執之事項：
㈠系爭遺產分割協議書是否基於上訴人與被上訴人乙○○、丁○○ 間所為之通謀虛偽意思表示而無效？上訴人請求丁○○、乙○○ 將系爭土地之分割繼承登記塗銷，並辦理兩造公同共有之繼 承登記，是否有理由？
㈡上訴人請求乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應履行系爭遺囑，將系 爭土地所有權移轉登記予上訴人，是否有理由？ ㈢上訴人依繼承、共同侵權行為、不當得利之法律關係，請求 丁○○應返還上訴人285,459 元及其法定利息、戊○○○應給付 上訴人1 元，有無理由？
㈣上訴人主張系爭遺囑侵害其特留分，請求乙○○、丁○○、丙○○ 應連帶給付上訴人45萬1,506元及其法定利息，是否有理由 ？上訴人上開行使特留分扣減權，是否已超過除斥期間？六、本院之判斷：
㈠系爭遺產分割協議書是否基於上訴人與被上訴人乙○○、丁○○ 間所為之通謀虛偽意思表示而無效？上訴人請求被上訴人丁 ○○、乙○○將系爭000-000 地號土地之分割繼承登記塗銷，並 辦理兩造公同共有之繼承登記，是否有理？
⒈按遺產之分割固可由全體繼承人以協議之方法為之，此係 全體繼承人所締結之契約，必須全體同意始生效力（最高 法院69年台上字第3643號判決意旨參照）。共同繼承人得 依協議以決定分割之方法（民法第830 條第2 項、第824 條第1 項），以原物分割或變賣分配價金或使一繼承人取 得財產而支付價金於他繼承人，均無不可。如有共同繼承 人一致之協議，縱令未按各共同繼承人應繼分之比例為分 割，其協議亦非無效。其所得部分較自己應繼分應得部分 為小者，可認為有部分應繼分之拋棄。又所謂通謀虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而 言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真 意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲 為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者， 尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字 第316 號判例參照）。相對人有數人時，非與其全體通謀 ，不成立為通謀虛偽意思表示。當事人主張法律行為係與 相對人通謀而為之虛偽行為者，應由該當事人負舉證責任 （最高法院27年上字第2622號判例意旨參照）。 ⒉本件被繼承人柯碧娥之遺產於98年5 月1 日經全體繼承人 訂立遺產分割協議書達成分割協議，其中被上訴人乙○○、 丁○○、丙○○取得高雄市○○區○○段00000 ○00000○0000 00 地號各3 分之1 之應有部分，被上訴人乙○○、丁○○另取得
系爭000-000 地號各2 分之1 應有部分，有系爭遺產分割 協議書影本在卷可稽，上訴人主張柯碧娥之全體繼承人間 就系爭000-000 號土地以分割繼承為原因，移轉登記予丁 ○○、乙○○，係上訴人基於規避銀行債務而與丁○○、乙○○2 人間為通謀虛偽意思表示，系爭遺產分割協議全部歸於無 效云云，既為被上訴人所否認，上訴人自應就此「通謀虛 偽意思表示」之事實負舉證責任。
⒊經查，上訴人前開主張固據其提出財團法人金融聯合徵信 中心當事人綜合信用報告5 紙為證（見一審卷一第67頁至 71頁），然上開上訴人之銀行債務均已列入呆帳，且就兩 造簽訂系爭遺產分割協議書之過程，上訴人於原審到庭自 承：「（簽立分割協議書是何意思？）要賣給他們。○○00 0-000 土地上有鐵皮屋，就是以前的醬油廠，我媽媽過世 時，還有營業。當初媽媽有說醬油廠是要給老四丙○○…。 」、「（是否當時有談到九十幾萬元？）有談到錢，但是 沒有談到多少。他們說會以最高價格來跟我購買土地。那 塊土地是前後都是死巷，等於一塊廢地。」、「（當時簽 立系爭分割協議書的意思是否就是把原告（即上訴人）系 爭地分割給乙○○、丁○○二人，再折算錢給原告？）是。」 等語，與被上訴人乙○○於原審到庭陳述：「當初簽立分割 協議書，000-000 土地原告（即上訴人）也是要賣給我們 的意思。以當初的坪數面積來計算約九十萬元。但是因為 原告欠我跟丁○○的錢，而且原告還有欠地下錢莊的錢，我 也有幫原告還地下錢莊的錢。原告欠我們的部分就再折算 ，後來，大家兄弟有嫌隙，就沒有去細算要折算多少。當 時是丁○○計算約90幾萬元，過戶給丁○○去辦理的。如果土 地在原告的名下，因為原告欠銀行、地下錢莊的錢，怕被 查封，當初也有考慮保存家業的完整性，所以才分割給我 們，並以折算的方式給原告，主要是折抵我們的欠債。」 等語（見一審卷二第147 頁、第148 頁），二者參互以觀 ，上訴人至少有將其自柯碧娥之系爭遺囑原可分得之系爭 000-000 地號土地，以簽立系爭分割協議書之方式出賣予 被上訴人乙○○、丁○○之意，而繼承人間如何協議遺產之分 割，本係繼承人之權利，且在分割遺產時就可取得之繼承 財產為退讓或轉換，亦屬繼承人可自由行使之權利，揆諸 首揭說明，其協議並非無效。本件系爭遺產分割協議使被 上訴人乙○○、丁○○取得系爭000-000 地號土地而支付價金 於上訴人，並無不可，足徵，上訴人與被上訴人乙○○、丁 ○○並非基於通謀虛偽意思表示而簽立系爭分割協議書。上 訴人雖主張，依被上訴人乙○○上開於原審之陳述有提及「
簽立分割協議書時原告欠我及丁○○錢沒有去細算要折算多 少，如果土地在原告名下，因原告欠銀行、地下錢莊的錢 ，怕被查封，當初也有考慮保存家業的完整性，所以才分 割給我們」，可見系爭土地分割給被上訴人乙○○、丁○○係 通謀虛偽意思表示云云（本院卷第27、28頁）惟查，依上 述被上訴人乙○○於原審之陳述整體觀察，被上訴人乙○○係 表示因上訴人欠銀行、地下錢莊，亦有欠被上訴人乙○○、 丁○○錢，故為避免系爭土地於分割給上訴人後，遭其他債 權人查封，乃協議將系爭土地原應分割給上訴人之份額折 價出賣給被上訴人乙○○、丁○○二人之方式分割給其二人以 抵償上訴人欠乙○○、丁○○二人之債務，故上訴人以被上訴 人乙○○此部分陳述認系爭分割協議僅為欲保存家業所為之 通謀虛偽意思表示，自不可採。
⒋至於兩造訂立系爭分割協議書斯時，上訴人究向被上訴人 乙○○、丁○○借款多少，是否已完全清償一節，上訴人主張 已經清償( 見一審卷二第10頁、249 頁) 云云，被上訴人 乙○○、丁○○則抗辯尚未全部清償等語，兩造雖各執一詞， 惟經k 丙○○於原審結證陳述：「（甲○○部分，為何都沒有 分配到？）原告有欠二哥、三哥的錢，那天是晚上，實際 上欠多少我不知道，但我知道欠不少錢。原告自己同意說 要簽協議書，原告也知道000-000 地號的土地。」等語（ 見一審卷二第15頁），以被上訴人丙○○並未分配到系爭00 0-000地號之權利，復未領取任何相關柯碧娥名下存款觀 之，與上訴人較無利害關係，參以被上訴人乙○○迄今仍持 有上訴人所簽立之15萬元本票及借據正本( 見一審卷二第 253 頁) ，為上訴人所不爭，則被上訴人丙○○所述兩造於 簽立系爭分割協議書斯時，上訴人尚積欠被上訴人乙○○、 丁○○債務一節，應堪採信。而上訴人尚積欠多少債務及被 上訴人乙○○、丁○○因而須支付系爭000-000 地號土地對價 予上訴人究為多少，因被上訴人乙○○、丁○○與上訴人尚未 進行精算，亦自不得因此即謂兩造於簽立系爭分割協議書 係基於通謀虛偽意思表示。
⒌上訴人固又主張系爭遺產分割協議所載之500 元金額，僅 為代表性金額，當時並未實際分配，且被上訴人丁○○、乙 ○○及戊○○○均隱藏柯碧娥有167 萬餘元之遺產而未列入， 連被上訴人丙○○亦不知情，可知系爭遺產分割協議顯屬通 謀虛偽意思表思，自屬無效云云。惟查，被上訴人丁○○固 到庭陳述：「因為我聽地政機關的人說現金不能都沒有， 所以就寫代表性之金額，才寫爸爸戊○○○、原告甲○○五百 元。」等語，然柯碧娥於97年11月15日死亡時於○○區農會
帳戶（0000000 ）存款餘額為2 元、系爭彰銀○○分行帳戶 存款餘額為7 元（嗣連同利息匯入共87元），為兩造所不 爭，並非如上訴人所稱尚有167 萬餘元，是被上訴人丁○○ 上開陳述，亦與常情無違，並不足證系爭遺產分割協議係 基於通謀虛偽意思表示。
⒍又，上訴人主張系爭遺產分割協議係其與被告乙○○、丁○○2 人間所為之通謀虛偽意思表示云云。然系爭遺產分割協 議書既係基於全體繼承人間之協議，尚難認在全體繼承人 為由被上訴人乙○○、丁○○繼承系爭000-000 地號土地之分 割協議同時，僅上訴人與被上訴人乙○○、丁○○間有通謀虛 偽思表示，蓋遺產為全體繼承人所公同共有，分割遺產應 經全體繼承人之同意，並不適用達一定比例即得決議之方 式（民法第828 條第2 項、第1000條參照），故不可能在 全體繼承人協議之情形下，僅其中數人就該協議係通謀虛 偽意思表示，而其餘之人就該協議未參與通謀虛偽意思表 示之，故上訴人此項其與被上訴人乙○○、丁○○2 人間有通 謀虛偽意思表示之主張，尚難採信。
⒎綜前所述，兩造間簽立系爭分割協議書，並無相互為非真 意之合意可言。上訴人主張，是為避債需要而簽訂該協議 書，系爭遺產分割協議書係出於通謀虛偽而為，並不可取 ，是系爭遺產分割協議書有效，上訴人請求被上訴人乙○○ 、丁○○應將系爭000-000地號土地之分割繼承登記塗銷， 並辦理兩造公同共有，並不足採。
㈡上訴人請求被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應履行系爭遺 囑，將系爭000 之000 地號土地移轉所有權登記予上訴人名 下，是否有理？
⒈按遺囑自遺囑人死亡時，發生效力。民法第1199條定有明 文。又遺產之分割，可由被繼承人以遺囑指定分割或由全 體繼承人協議分割：又被繼承人以遺囑指定分割遺產，並 無物權之效力，必待遺囑執行人依遺囑內容執行分割；或 繼承人履行遺囑所定遺產分割之義務後，各繼承人始取得 分受遺產之單獨所有權，否則，該遺產仍屬繼承人全體公 同共有。雖民法第1165條第1 項規定：「被繼承人之遺囑 ，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。」 ，是繼承人應依遺囑指定之應繼分，為遺產之分割；在無 遺囑可據時，則應依法定應繼分為分割。惟基於所有權絕 對原則及契約自由原則，全體繼承人之意志應較法律（即 法定應繼分）或被繼承人之死後意志（指遺囑所定應繼分 ），更為優先。是全體繼承人自得以協議方式，變更法定 之應繼分或遺囑指定之應繼分，而為遺產之分割。復按以
遺囑分授遺產，受遺人於遺囑人死亡後，固得根據遺囑之 效力承繼遺產上之權利，然受遺人於應承繼之遺產，更以 協議讓出，而與第三人分析者，亦非無效，不能事後翻異 ，請求返還。
⒉查兩造之被繼承人柯碧娥於97年11月15日死亡，其於94年6 月3 日所立之系爭遺囑，就其名下四筆土地（○○區○○段0 00-0 、000-0 、000-00、000-000 地號）及二筆建物（ 上開同段0000、000 建號）指定其遺產之分割方法，且經 臺灣高雄地方法院公證，固據上訴人提出經公證人認證之 自書遺囑及戶籍謄本在卷為憑，復為兩造所不爭，堪認系 爭遺囑為真正並合法生效。惟其全體繼承人即兩造於柯碧 娥死亡後，另於98年5 月1 日就柯碧娥之不動產，達成遺 產分割分配之協議，而系爭遺產分割協議書非基於通謀虛 偽意思表示，業如前認，兩造自應受系爭遺產分割協議書 之拘束，從而，上訴人不得再主張系爭遺囑之效力，是上 訴人請求被上訴人應履行系爭遺囑，將系爭000-000地號 土地移轉所有權登記予上訴人名下，並不足取。 ㈢上訴人依繼承、共同侵權行為、不當得利之法律關係，請求 被上訴人丁○○應返還上訴人285,459 元及其法定利息、被上 訴人戊○○○應給付上訴人1 元，有無理由？上訴人主張柯碧 娥生前於彰化銀行○○分行所遺留之167 萬7,300 元存款，遭 被上訴人戊○○○、丁○○2 人利用柯碧娥無意識之狀態，於97 年11月14日提取，不法侵害柯碧娥之權益，扣除柯碧娥之喪 葬費25萬元，上訴人自得請求分割遺產，爰依繼承、不當得 利、共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人丁○○應返還上 訴人285,459 元及其法定利息、被上訴人戊○○○應給付上訴 人1 元等情，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⒈上訴人上開主張固據其提出財政部高雄國稅局遺產稅免稅 證明書及彰銀○○分行所檢附交易明細為證，然戊○○○曾擔 任高雄縣醬類商業同業公會理事，並獲頒獎狀，金全珍醬 油廠營業向由戊○○○記帳，業據被上訴人提出上訴人所不 爭之金全珍醬油廠名片、高雄縣人民團體職員當選證明書 、高雄縣政府獎狀及金全珍醬油廠95年至97年之帳本（見 一審卷一第99頁、102 頁至103 頁背面、一審卷二第253 頁) ，復經被上訴人丁○○於原審陳述：「（你媽媽有無在 家與爸爸一起做生意？）醬油廠記帳、收款、送貨都是爸 爸在處理，爸爸把收回來的錢交給媽媽。」、「（爸爸收 回來的錢拿給媽媽，何人拿去銀行存款或付款？）爸爸。 因為媽媽腳會水腫，不能走太遠，都是爸爸騎機車去銀行 。」等語；核與被上訴人丙○○同日於原審隔離陳述：「（
你父親有無提到母親存款的錢是他的？）爸爸賺的錢都交 給媽媽。大部分都是爸爸出去做生意賺的錢。媽媽也有在 家裡輔佐。」等語；及被上訴人丁○○於本院陳述，「母親 的印章、存摺都是爸爸在保管，母親在彰化銀行16、7萬 餘元，我本來不知道這筆款項，是爸爸告訴我，叫我去領 的等語（本院卷第66頁反面）前述三人之陳述大致相符。 足徵，被上訴人戊○○○為金全珍醬油廠之實際負責人，而 為主要之經營者，被繼承人柯碧娥在系爭彰銀○○分行所示 存款之資金來源為被上訴人戊○○○經營醬油廠所收取之款 項而存入者；再揆諸系爭彰銀○○分行之帳戶，主要供戊○○ ○夫妻家中水電、電話費使用及定存，有該帳戶摘要欄可 稽（見一審卷一第93頁至94頁)，堪認系爭彰銀○○分行帳 戶雖登記於柯碧娥名下，然該帳戶之存摺、印章則仍由被 上訴人戊○○○保管，戊○○○可自由領取使用，此顯為柯碧娥 與被上訴人戊○○○夫妻間系爭帳戶存款之管理模式。是被 上訴人戊○○○授權被上訴人丁○○之提款行為，乃戊○○○權利 之行使，無侵害名義人柯碧娥權利可言。
⒉參以上訴人曾就上開存款遭被上訴人戊○○○、丁○○領取一節 ，提出偽造文書及侵占等告訴，嗣經檢察官不起訴處分、 再議駁回確定，業經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署99 年度偵字第27880 號全卷核閱無誤，該案亦認被上訴人戊 ○○○、丁○○主觀上未有何偽造文書及侵占之犯意，是上訴 人主張被上訴人戊○○○、丁○○對柯碧娥共同構成侵權行為 或不當得利云云，並不足採。
⒊綜上，上訴人依繼承、共同侵權行為、不當得利之法律關 係，請求被上訴人丁○○應返還上訴人285,459 元及其法定 利息、被上訴人戊○○○應給付上訴人1 元，並無理由。 ㈣上訴人主張系爭遺囑侵害其特留分，請求被上訴人乙○○、丁○ ○、丙○○應連帶給付上訴人451,506 元及其法定利息，是否 有理？
⒈按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財 產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留 分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。惟特留分受侵 害之繼承人據此可得行使之扣減權，並非不得由權利人予 以拋棄或讓步。換言之，某繼承人雖依被繼承人以遺囑所 為指定，致其應得特留分之數不足，但該繼承人與其他全 體繼承人就遺產另達成分割協議，自應解為該繼承人已拋 棄關於侵害特留分之扣減權，不得再反於其先前之表示， 猶為特留分扣減權之行為。
⒉查，上訴人於被繼承人柯碧娥去世後，既與其他全體繼承
人就公同共有之遺產達成分割之協議，業如前述，上訴人 自應受系爭遺產分割協議之拘束，不得再為特留分扣減權 之行使甚明，從而，上訴人依特留分扣減權之法律關係為 請求自不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第87條、履行系爭遺囑及民法第11 48條、第179 條、第185 條、第184 條、第1225條等規定， 請求㈠被上訴人丁○○、乙○○應將坐落高雄市○○區○○段00000 0 0地號之土地於民國98年5 月5 日以分割繼承為原因所為之 所有權應有部分各2 分之1 移轉登記塗銷，辦理繼承登記予 兩造公同共有。㈡被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、戊○○○應將上 開土地所有權移轉登記予上訴人。㈢被上訴人丁○○應返還上 訴人285,459 元及其法定利息、被上訴人戊○○○應給付上訴 人1 元。㈣被上訴人乙○○、丁○○、丙○○，應連帶給付上訴人4 51,506 元及其法定利息，均為無理由，原審連同其假執行 之聲請予均以駁回，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一 論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日 民事第五庭
審判長法官 簡色嬌
法 官 林紀元
法 官 黃科瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日 書 記 官 洪慧敏
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。