臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第304號
上 訴 人 施明德
施智凱
共 同
訴訟代理人 康鈺靈律師
康進益律師
被上訴人 陳秀金
訴訟代理人 李文禎律師
複代理人 陳欣怡律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103 年9
月29日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1355號第一審判決提起
上訴，本院於104 年3 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人施智凱給付及該部分假執行之宣告，暨命施智凱負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。施明德上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人施明德負擔二分之一，被上訴人負擔二分之一。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國62年間與訴外人吳順德、吳 柳玉珠、施天生、施柳鳳、柳清吉、周柳金、戴明舍，合資 購買坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號（重測前為覆 鼎金段覆鼎金小段283-3 地號）土地（地目：田；下稱系爭 土地），出資比例為被上訴人1/6 、吳順德及吳柳玉珠1/6 、施天生及施柳鳳1/6 、柳清吉2/6 、周柳金及戴明舍各1/ 12，全體合資人合意將土地借名登記在吳順德、施天生名下 每人各1/2 ，並約定日後出售須依出資比例分配價金。嗣吳 順德、施天生經出資人同意先後於92、94年間，將其等名下 應有部分其中的1/2 ，再行移轉登記予渠等配偶吳柳玉珠、 施柳鳳。施天生於99年2 月21日過世後，該登記於其名下之 系爭土地應有部分1/4 ，依其遺囑記載由上訴人各取得1/2 。嗣系爭土地於102 年1 月3 日以總價9,205 萬53,000元出 售他人，扣除土地增值稅、仲介費、代書費等金額後，淨額 7,760 萬3, 998元。所得價金自應由全體合資人按出資比例 分配，上訴人每人所得價金淨額各為961 萬3,250 元，其中 1/6 應歸被上訴人，爰依民法第541 條規定起訴請求：上訴 人每人各應給付被上訴人160 萬2,208 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、上訴人則以：被上訴人提出之買賣價金分配協議書，僅能得
知吳順德、柳玉珠有與被上訴人、柳清吉、周柳金、戴明舍 合資購買系爭土地，該買賣分配協議書上並無施天生或其繼 承人之簽名，不足以證明施天生有與他人成立系爭土地借名 登記情事。又系爭土地之應有部分1/2 既登記於施天生名下 ，依土地法第43條規定，即屬施天生所有。又系爭應有部分 土地，被上訴人未對土地管理使用，與借名登記之要件不符 ，且縱有借名登記情事，此施天生之債務，於施天生死亡後 ，應由其全體繼承人公同負擔該債務，自有合一確定之必要 ，被上訴人應以全體繼承人為上訴人，然被上訴人僅列上訴 人為被告，屬當事人不適格。再者，施明德繼承系爭土地並 非等於繼承債務，而施智凱乃受遺贈人，並非繼承人，施智 凱為信賴土地登記之善意第三人，並依法為物權變動之登記 ，受善意受讓之保護等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應各給付被上訴人1,622,208 元，及各自起 訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計 算的利息，並為附條件之准、免假執行的宣告。上訴人不服 ，聲明求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執 行聲請；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地於62年12月18日以買賣為原因，辦理所有權移轉登 記予吳順德、施天生每人應有部分各1/2 。嗣吳順德、施天 生先後於92、94年間以夫妻贈與為原因，將其等各自應有部 分1/2 其中之1/2 ，移轉登記予吳柳玉珠、施柳鳳。 ㈡施天生於99年2 月9 日預立遺囑，將其就系爭土地應有部分 1/4 ，平均分配予上訴人二人。嗣施天生於99年2 月21日死 亡，上訴人即依上開遺囑，各取得土地之應有部分1/8 。 ㈢系爭土地於102 年1 月3 日以買賣為原因移轉登記予他人， 經扣除土地增值稅、仲介費等稅費後，所得淨額為7,760 萬 3,998 元。
㈣被上訴人、吳順德、柳玉珠與柳清吉之法定繼承人、周柳金 之法定繼承人、戴明舍之法定繼承人於102 年8 月9 日就吳 順德、柳玉珠出賣系爭土地總價款之1/2 簽訂買賣價金分配 協議書，分配比例為柳清吉之法定繼承人1/3 、周柳金之法 定繼承人1/12、戴明舍之法定繼承人1/12、被上訴人1/6 。 ㈤若被上訴人主張有理由，則上訴人應各給付之金額為160 萬 2,208 元。
五、本院判斷：
㈠系爭土地是否由被上訴人與吳順德、柳玉珠、施天生、施柳 鳳、柳清吉、周柳金、戴明舍合資購買，並借名登記在吳順 德、施天生名下？
⒈被上訴人主張系爭土地係由吳順德、施天生、柳清吉、周 柳金、戴明舍與被上訴人於62年間合資購買，因其等合資 購買時屬農地，故將土地借名登記於具有自耕農身分之吳 順德、施天生名下每人應有部分各1/2 等情，業據證人即 施明德之姨丈（吳順德）證稱：伊於62年間與柳清吉等人 共同買受系爭土地，出資比例為伊、施天生及被上訴人各 1/6 、周柳金及戴明舍各1/12，剩下都是柳清吉的。伊與 配偶柳玉珠共同出資20幾萬元。系爭土地係農地，柳清吉 說伊及施天生具有自耕農身分，故借用伊、施天生二人名 義登記，約定俟土地出售後，依原出資比例分配價金。92 年間伊將名下該土地應有部分之1/2 ，移轉登記予柳玉珠 時，施天生說大家年紀都大了，如有人往生如何處理，故 施天生說伊二人各登記一半予妻，這樣尚未往生之人知道 此事，較好處理。施天生跟伊說，有問其他出資人之意見 ，施天生說大家都說好，故伊及施天生各將系爭土地應有 部分之1/2 再移轉登記予妻，伊及施天生辦理移轉登記後 ，伊、施天生、柳玉珠、施柳鳳就土地之應有部分各為1 /4。系爭土地現已出售，係一次出售全部，所得價款由律 師計算，扣除土地增值稅、代書費、仲介費用等，按出資 比例來分，應該大家都有分得等語（原審卷第80至82頁） 。證人即施明德胞妹施羽宸亦證陳：伊父母在世時，有說 系爭土地係借名登記在施天生、吳順德名下。伊繼承母親 施柳鳳就系爭土地應有部分賣得之價金，頭期款230 萬元 ，伊大哥領走其中50萬元，剩下180 萬元，母親經公證給 伊，之後進來1600多萬元，母親有說該還給他人的，要還 給他人，剩下全部都給伊，即按當初出資比例還給他人， 伊係按原出資比例將價金分配予他人等語（原審卷第83、 84頁）。
⒉上訴人雖辯陳：吳順德所述僅能證明其與被上訴人間有借 名登記關係，不能認施天生與被上訴人等人間亦有借名登 記之情，並主張施柳鳳罹患失智症多年，否認施羽宸證言 之真實性。經查，吳順德、施天生先後於92、94年間以夫 妻贈與為原因，將其等各自應有部分l/2 其中之1/2 ，再 移轉登記予吳柳玉珠、施柳鳳。系爭土地於102 年1 月3 日因買賣移轉登記予他人後，吳順德、柳玉珠、柳清吉之 法定繼承人、周柳金之法定繼承人、戴明舍之法定繼承人 及被上訴人等人於102 年8 月9 日就吳順德、柳玉珠出賣 名下系爭土地總價款之1/2 簽立買賣價金分配協議書，價 金分配比例為柳清吉之法定繼承人1/3 、周柳金之法定繼 承人1/l2、戴明舍之法定繼承人1/12、被上訴人1/6 ，有
兩造不爭之買賣價金協議書可稽（原審卷第11至14頁）。 矧登記在吳順德及柳玉珠名下之系爭土地出售時應有部分 合計1/2 （即吳順德1/4 ，柳玉珠1/4 ) ，嗣系爭土地於 102 年1 月3 日因買賣移轉登記予他人後，被上訴人、吳 順德、柳玉珠、柳清吉之法定繼承人、周柳金之法定繼承 人及戴明舍之法定繼承人等人就系爭土地出售總價款之1 /2簽訂上開價金分配協議書，分配比例即按系爭土地於62 年間出資人之出資比例，益徵土地係因吳順德、施天生當 時具有自耕能力，始由其餘出資人（即被上訴人、柳清吉 、周柳金、戴明舍等人）將之借名登記在吳順德、施天生 名下，若非有上開借名登記之情事，衡諸常情不致將土地 出賣所得價金，按出資比例分配予非登記名義人之被上訴 人、柳清吉之法定繼承人、周柳金之法定繼承人及戴明舍 之法定繼承人等人，堪認其等間就系爭土地確有借名登記 契約存在。又96年7 月5 日時，施柳鳳僅罹患輕度失智症 ，嗣於99年2 月9 日、101 年8 月16日尚能預立遺囑，有 身心障礙鑑定表、手冊、代筆遺囑及公證遺囑各1 份附卷 可稽（原審卷第113 至126 頁），足認施柳鳳尚未喪失表 達能力。施羽宸縱與上訴人施明德間另有訴訟，然依施羽 宸上開證述，其係繼承其母施柳鳳名下系爭土地應有部分 1/4 所賣得之價金，而上訴人係依施天生之遺囑各自取得 施天生就系爭土地應有部分1/8 ，已如前述，則施羽宸證 述有該借名登記存在，相較於上訴人，反倒使自己須將該 上開取得之價金，按上述出資比例歸還比上訴人二人各多 達一倍之價金，則衡諸經驗，若非事實，其當不會為如是 之陳述。且徵諸被上訴人提出之98年10月10日家庭會議所 錄之音牒，在場之人有施天生、施羽宸、施柳鳳、吳順德 、柳玉珠、施富琮、施明德、陳秀霞、凌容琴等人，為上 訴人所不爭（按：上訴人施明德僅爭執其並非家庭會議一 開始即在場），其中之對話，吳順德謂：「我們若還在， 那塊地你大舅（按：指柳清吉）的有股東那些，若人家要 吃，還是要賣一賣」，施羽宸：「對，那些要還人」，吳 順德「我們只有1/6 ，你們也只有1/6 而已」、「剩下 4/6 是他們的，那不是我們的，我們不要給人拗那個」， 施羽宸：「爸爸（指施天生），若你在世時，我姨丈若處 理那塊地，就進公帳嗎？」，吳順德：「那塊地若是能賣 ，你爸早就處理了」，施明德：「羽宸啊！那塊地若能賣 早就賣了，那塊地就是不好賣，我早就知道了」，柳玉珠 ：「那塊地很不好賣啦」，施羽宸：「無啦！姨丈說他們 才1/6 而已」，吳順德：「你大舅那邊若要來處理，要和
人配合」，亦有不爭執真正之音牒及譯文可稽（本院卷第 99頁、第110 至112 頁）。當次之談話，係98年10月間， 時間在土地尚未出售前所為，且兩造間尚無爭訟之情況下 ，就系爭土地應有之實質權利就有表示施天生、吳順德各 有1/6 ，當屬真實。上開吳順德、施羽宸於訴訟中所為證 言，信而可徵。
⒊上訴人另以：舊土地法第30條規定係64年7 月15日修正， 系爭土地於買受時，依法無需有自耕農身分即可登記，吳 順德證述因其具有自耕農身分始借用其名義購買系爭土地 ，顯非實在，及登記在施天生名下之系爭土地應有部分， 未由被上訴人管理、使用及處分，與借名登記之要件不符 等情抗辯。惟查，民國64年7 月15日修正公布前之土地法 第30條規定：「私有農地所有權之移轉。其承受人以承受 後能自耕者為限。」（35年4 月25日修正），系爭土地被 上訴人等人於62年間購買時，依當時土地法第30條規定， 應登記於具有自耕能力者，則吳順德證稱系爭土地因礙於 當時法令始借名登記於其名下，並無悖於事理。又借名登 記契約為無名契約，著重於財產應以出名人之名義登記之 。以當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，即為 已足，至於借名人與出名人間就該財產之管理等權利義務 關係，本於私法自治原則，端視雙方合意而定，型態不一 ，實務上固以借名人管理、使用及處分為常態，但亦非不 得由出名人或第三人為之。出資人之吳順德、施天生受其 餘出資人委託管理使用系爭土地，僅係渠等間之內部約定 ，系爭土地管理使用之權能歸屬何人，不影響上揭借名登 記契約業已成立之事實。況土地無論有無由施天生管理使 用，施天生既為出資購地者之一，則若由其管理使用土地 ，與借名登記契約之性質亦無扞格。是而上訴人執上情抗 辯，要非可取。
⒋綜上，被上訴人主張施天生與施柳鳳為夫妻，吳順德與柳 玉珠為夫妻，施柳鳳、柳玉珠、周柳金、柳清吉係兄妹， 被上訴人係柳清吉之同居人，戴明舍與柳清吉係親家，彼 等間因親屬關係密切，早年共資購買系爭土地並為上揭之 約定，故而未立書面，但確有上開之事實為可採。 ㈡被上訴人按其出資比例，請求上訴人給付出售土地所得之金 額，是否有據？
⒈施天生於99年2 月9 日預立遺囑為遺產分割（原審卷第16 至18頁），其中將其名下系爭土地應有部分1/4 平均給予 上訴人，施天生於同年月21日死亡，上訴人即依該遺囑， 於100 年8 月26日分別以遺囑繼承（施明德），遺贈（施
智凱）為原因，登記各取得應有部分1/8 （原審卷第9 頁 、10頁土地電子謄本異動索引）。上訴人施明德係施天生 之子，因繼承取得系爭土地1/8 ，自應承繼施天生與被上 訴人等人上揭約定之履行義務。而系爭土地於102 年1 月 3 日因出售予他人，上訴人請求施明德依約定即出資比例 給付所得價金予被上訴人，自屬有據。上訴人不爭執若經 認定被上訴人之請求有據，則上訴人每人各應為之給付為 1,602,208 元，是而被上訴人請求施明德給付1,602,208 元，核屬正當。施明德雖以：該施天生之債務，於施天生 死亡後，全體繼承人對該遺產債務負連帶責任，被上訴人 未以全體繼承人為被告，而僅對施明德起訴，當事人不適 格云云。惟按被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或 託他人代定者，從其所定，民法第1165條定有明文。施天 生於生前就其名下之多筆不動產，以遺囑定分割遺產之方 法，有經公證之代筆遺囑可稽，已如前述。是民法第1151 條規定被繼承人之遺產於分割前，各繼承人對遺產全部固 為公同共有，然被繼承人施天生就遺產既立有遺囑，被繼 承人並已死亡，應認被繼承人之遺產已為分割，各繼承人 間就分割後之遺產，已無公同共有關係存在。施明德既因 分割繼承取得系爭土地應有部分1/8 ，被上訴人以其為被 告，並無當事人不適格之問題。施明德雖辯稱，伊不知有 上述借名登記等約定乙節，微論據不爭執被上訴人所提出 前揭98年10月間家庭會議錄音之內容，已足認施明德早即 知悉有該契約之約定。况土地法第43條所謂登記有絕對效 力，旨在保護信賴登記之第三人，以維交易安全，此第三 人自不包括繼承人在內。施明德為施天生之三子，因分割 繼承取得系爭土地應有部分1/8 ，亦不得執事實行為之繼 承為善意之抗辯。
⒉上訴人施智凱為被繼承人施天生孫子（即施天生長子施富 琮之子），非為繼承人，有戶籍謄本可稽，受施天生遺贈 （單獨行為）取得系爭土地應有部分1/8 。施天生與被上 訴人等人雖有借名登記契約等約定，施智凱若因信賴土地 登記之善意第三人，自不因原登記物權之不實而受影響。 就此，被上訴人雖主張施天生無法發出聲音，該遺囑之作 成，遺背民法規定為無效，且施天生生前即囑咐子孫，系 爭土地日後售出須依出資比例交付所得，施智凱縱受遺贈 無須負此義務，然其為惡意受讓人，不受善意受讓保護云 云。經查，該代筆遺囑作成於99年2 月9 日，形式並無不 符法律規定之要件，且經公證人予以認證（原審卷第16至 18頁），依原審法院向右昌聯合醫院調取之99年2 月10日
護理記錄單記載「嗜睡，但叫醒可清楚對答」（原審卷69 頁），足徵被上訴人主張斯時施天生無法出聲云云，並非 真實。被上訴人主張施天生生前即有囑咐子孫系爭土地出 售待須依出資比例交付所得云云，非但未據其舉證以實其 說，其所提出之98年10月舉行之家庭會議，亦無施智凱在 場，是而被上訴人空言主張上訴人施智凱為惡意受讓人， 不受善意受讓保護云云，自非可取，施智凱因善意信賴系 爭受遺贈土地之登記外觀而移轉登記，依民法第759 條之 1 規定，取得該所有權，被上訴人請求施智凱給付出售土 地之所得，要非有據。
六、綜上，被上訴人以上訴人係施天生之繼承人，因系爭土地已 出售，請求上訴人履行契約之約定，每人各給付被上訴人1, 602,208 元，依上開說明，其請求上訴人施明德給付1,602, 208 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年6 月14日起，至 清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內， 洵屬正當，應予准許。其請求上訴人施智凱給付，則不應准 許。原審判命上訴人施明德給付，並為附條件之准、免假執 行宣告，核無違誤。施明德上訴論旨，猶指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於原審命上 訴人施智凱給付，並為假執行宣告，則有未洽。施智凱上訴 求予廢棄，核屬有據，爰由本院將此部分廢棄，改判如主文 第二項所示。
七、據上論結，本件施智凱之上訴為有理由，施明德之上訴為無 理由，依民事訴訟法第450條、449條第1 項、第79條但書， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 賴文姍
法 官 許明進
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書 記 官 白 蘭
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。