臺灣高等法院高雄分院民事判決 102年度重上更㈣字第10號
上 訴 人 觀海大廈管理委員會
法定代理人 姚方略
訴訟代理人 黃偉欽律師
被 上 訴人 黃創立（兼黃蔡秀鸞之承受訴訟人）
訴訟代理人 黃燕慈
黃建雄律師
黃進祥律師
上 列 一人
複 代 理人 蔡志宏律師
被 上 訴人 黃創昇（兼黃蔡秀鸞之承受訴訟人）
訴訟代理人 黃建雄律師
黃進祥律師
上 列 一人
複 代 理人 蔡志宏律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國92年5 月20
日臺灣高雄地方法院91年度訴字第2463號第一審判決提起上訴，
並為訴之變更（追加黃燕慈及黃燕琳部分，業經本院前審判決駁
回確定），經最高法院第四次發回更審，本院於民國104 年3 月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人已於民國103 年12月間變更為姚方略， 此有高雄市苓雅區公所函附卷可稽，茲姚方略具狀聲明承受 訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
二、本件上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000 地號土地如 本院99年度重上更㈢字第25號判決附圖（下稱附圖）所示Ａ 、B 、C 部分（下稱系爭土地）係觀海大廈建築時，依法保 留法定空地之一部分，為觀海大廈之區分所有權人所共有， 而坐落其上之建物依序為門牌號碼高雄市○○區○○路0000 0 號建物（占用附圖所示Ａ部分，下稱109-1 號建物）、10 9-2 號建物（占用附圖所示B 部分，下稱109-2 號建物）、 109-3 號建物（占用附圖所示C 部分，下稱109-3 號建物； 上開3 建物以下合稱系爭3 建物；系爭3 建物連同所占用之 系爭土地，以下合稱系爭房地）係建商聖展建設股份有限公 司（下稱聖展公司）建築觀海大廈時所搭建之臨時工寮，為 未保存登記之鐵皮屋，觀海大廈完工後，系爭3 建物已移轉
予上訴人管理，被上訴人之父黃宗卿無權占有系爭土地及建 物，黃宗卿過世後，其繼承人黃蔡秀鸞及被上訴人（下稱黃 蔡秀鸞等3 人）繼續無權占用系爭房地，受有相當於租金之 不當得利。嗣黃蔡秀鸞於96年3 月22日死亡，被上訴人為其 繼承人，應就其所積欠之不當得利負連帶賠償責任。現被上 訴人仍繼續無權占用系爭房地，爰依民法第767 條規定請求 被上訴人將系爭房地返還予全體區分所有權人，及依不當得 利之法律關係請求自91年4 月12日起訴時，回溯前5 年（86 年4 月13日起至91年4 月12日）共計新台幣（下同）256,56 0 元相當於租金之不當得利。如認被上訴人就系爭3 建物有 租賃關係存在，因被上訴人於92年5 月29日收受上訴人催告 給付86年4 月30日起至91年4 月30日止之5 年租金256,560 元之存證信函後，僅於92年6 月6 日給付10萬元，上訴人復 於同年6 月10日寄發存證信函催告被上訴人應於10日內即6 月20日以前清償欠繳之租金，並以該函為終止租約之意思表 示，被上訴人屆期仍置之不理，則渠等欠繳租金已達2 年以 上，租約至遲已於92年6 月20日終止。爰依民法第767 條、 不當得利、租賃及繼承之法律關係提起本件訴訟（於本院表 示不再主張所有物返還請求權及租賃物返還請求權，而係依 類推適用所有權及不當得利法律關係請求，見本院卷第171 、172 、192 頁）等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應將系 爭房地遷讓返還上訴人全體區分所有權人；及自96年3 月22 日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人4,276 元。㈡ 被上訴人應連帶給付上訴人407,418 元，及其中156,560 元 ，自92年6 月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。三、被上訴人則以：109-1 號建物及109-3 號建物係黃宗卿分別 向訴外人林秀蘭、郭源謀所購買取得，109-2 號則為黃宗卿 以黃燕琳之名義向訴外人黃文忠購買取得，被上訴人為系爭 3 建物之所有權人，本於不定期租賃關係占用系爭土地，而 非無權占有，期間雖曾中斷繳交租金，但仍願繼續以每年2 萬元之租金繼續承租系爭土地等語置辯。答辯聲明求為判決 ：駁回上訴人之訴。
四、原審判決駁回上訴人對被上訴人之拆屋還地及不當得利請求 ，上訴人提起上訴，並為訴之變更，上訴及變更聲明求為判 決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第四項之請求部分廢棄。 ㈡被上訴人應自系爭3 建物遷出，將系爭3 建物返還予上訴 人全體區分所有權人。㈢被上訴人應給付上訴人214,998 元 ，及其中156,560 元部分自92年6 月21日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈣上開第一項廢棄部分，被上訴人 應自92年6 月21日起至遷讓返還系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ
、Ｃ部分（面積共58平方公尺）之日止，按月給付上訴人4, 276 元。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部 分外），由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明求為判決：㈠ 上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項如下：
㈠系爭土地為觀海大廈建築時，依法留設之法定騎樓退縮地及 空地（見本院上字卷第153 至156 頁），其上之鐵皮屋即系 爭3 建物相通，系爭3 建物係觀海大廈之原始起造人聖展公 司所興建，為未保存登記建物，現由被上訴人占有使用，系 爭3 建物占用系爭土地之位置如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積 共58平方公尺。
㈡上訴人與黃宗卿或被上訴人未曾就系爭土地訂立書面租約。 ㈢上訴人已受觀海大廈住戶即高雄市○○區○○段000 地號土 地上之大樓各區分所有權人之特別委任，提起本件訴訟。 ㈣黃宗卿於82年7 月14日死亡，其繼承人原有被上訴人、黃蔡 秀鸞、黃燕慈及黃燕琳，但黃蔡秀鸞、黃燕慈及黃燕琳均已 拋棄繼承，故黃宗卿之繼承人僅被上訴人。又黃蔡秀鸞嗣於 96年3 月4 日死亡（3 月22日申登，詳最高法院97年度台上 字第1249號卷第38頁戶籍謄本所載），被上訴人為其繼承人 ，均未拋棄繼承。有原審通知函在卷可證（見原審卷第135 頁）。
㈤上訴人於92年5 月28日以高雄地方法院郵局存證信函第2815 號，函催黃蔡秀鸞等3 人應依土地法第105 條、第97條之標 準計算繳納5 年之相當於租金之不當得利共256,608 元（見 本院更㈠卷第61至66頁），逾期未繳，上訴人即以該函預為 租約之解除（終止），不另通知。黃蔡秀鸞等3 人於92年5 月29日收受上開存證信函後，於92年6 月6 日支付10萬元（ 見本院更㈠卷第212 至215 頁）。上訴人嗣於92年6 月10日 以高雄地方法院郵局第03111 號存證信函通知黃蔡秀鸞等3 人應於文到10日內繳交所欠租金349,020 元或344,055 元， 日後應自該函送達日起按月繳納5,817 元，若於送達後10日 內仍未支付，即以該函為終止租約或任何契約之意思表示（ 見本院更㈠卷第64頁）。黃蔡秀鸞等3 人收受上開信函後， 迄未支付任何款項予上訴人（見本院更㈢卷第66至67頁）。六、兩造爭執事項如下：㈠上訴人本於類推適用所有權及不當得 利之法律關係，請求被上訴人遷讓返還系爭3 建物予全體區 分所有權人，有無理由？㈡上訴人本於不當得利法律關係， 請求被上訴人給付相當於租金之損害，應以若干為適當？茲 就此爭執事項分述如下：
（一）上訴人本於類推適用所有權及不當得利之法律關係，請求
被上訴人遷讓返還系爭3 建物予全體區分所有權人，有無 理由？
⒈按「對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上 之便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用 所有權之物上請求權之規定，亦非無疑。」（最高法院95 年度台上字第94號裁判要旨可資參照）。
⒉上訴人主張伊已取得系爭3 建物之事實上處分權（不再主 張係取得管理權，見本院卷第194 頁），故本於類推適用 所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人遷讓返還系 爭3 建物予全體區分所有權人云云，被上訴人則否認上訴 人已取得系爭3 建物之事實上處分權，並辯稱：其等之父 黃宗卿因買賣而取得系爭3 建物之事實上處分權等語，自 應由上訴人舉證證明其已取得系爭3 建物之事實上處分權 。
⒊查，系爭土地為觀海大廈建築時，依法留設之法定騎樓退 縮地及空地，其上之鐵皮屋即系爭3 建物相通，系爭3 建 物係觀海大廈之原始起造人聖展公司所興建，為未保存登 記建物，現由被上訴人占有使用，系爭3 建物占用系爭土 地之位置如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積共58平方公尺等情 ，為兩造所不爭執。又上訴人所舉證人即曾任上訴人主委 之顏久雄雖於本院證稱：伊在76年間（76年9 月1 日至77 年8 月31日）曾擔任觀海大廈主任委員一年，伊擔任主任 委員期間，系爭3 建物有出租他人，每間每年租金2 萬元 ，因為主任委員任期為1 年，所以系爭3 建物之租約是1 年，當時承租人都有繳租金，系爭3 建物是建設公司之工 寮，完工後轉給大廈管委會「管理」，所以是土地連同系 爭3 建物出租，給羅月桃之收據（見原審卷第95頁）確係 伊所簽立，上面所寫之期間76年9 月1 日至77年8 月31日 止亦就是伊擔任主任委員之期間云云（見本院更㈠卷第15 7 頁至160 頁），然其僅能證明上訴人取得系爭3 建物之 「管理」，但不能證明建商聖展公司有將系爭3 建物之事 實上處分權讓與上訴人，且依下開⒋所述，上訴人所收取 者係系爭3 建物占用系爭土地之租金，而非系爭3 建物之 租金，何況上訴人迄今仍未能提出其有將109-3 號建物連 同所占用之系爭土地出租予郭源謀（即羅月桃之配偶）之 證據，亦未能舉證證明聖展公司有將系爭3 建物之事實上 處分權讓與上訴人，故尚難僅憑上開證人顏久雄之證述， 即認定聖展公司有將系爭3 建物之事實上處分權讓與上訴 人，則上訴人尚未取得系爭3 建物之事實上處分權，堪予 認定。
⒋次查，被上訴人主張109-1 號建物係黃宗卿於78年8 月15 日向林秀蘭所購買，門牌109-2 號建物是黃宗卿以黃燕琳 名義於80年9 月16日向黃文忠購買，門牌109-3 號建物是 黃宗卿於78年8 月17日向郭源謀購得等情，並提出上訴人 就其真正不爭執之買賣契約為證（見原審卷第25、26、68 、69頁）。又依黃宗卿於78年8 月15日與林秀蘭簽訂之買 賣契約記載：「本人（即林秀蘭）願意將坐落於本市○○ 路00000 號建物『所有權』全部及其租用建地『承租權』 等兩項權利全部讓渡．．．．．」（見原審卷第25頁）， 且證人林秀蘭於本院證稱:109-1號建物係伊向「起造人」 買的，沒有簽訂書面租約，有付使用土地之租金（見本院 更㈠卷第127 頁），顯見林秀蘭確有向原始起造人聖展公 司購買109-1 號建物，而系爭3 建物均係聖展公司所興建 一節，為兩造所不爭執，則林秀蘭應係向聖展公司購買10 9-1 號建物之事實上處分權後再轉讓與黃宗卿，足見上訴 人並未取得109-1 號建物之事實上處分權。另依黃宗卿以 黃燕琳名義於80年9 月16日與黃文忠簽訂之買賣契約上記 載：「標示苓雅區海邊路觀海大樓109-2 號鐵厝平房約陸 （或柒）坪，土地係大樓之法定空地，由『建商』出售權 利。『所有權』全部」等語（見原審卷第26頁），足見10 9- 2號建物之事實上處分權係黃文忠向原始起造人聖展公 司購買後，再轉讓與黃宗卿，是上訴人未取得109-2 號建 物之事實上處分權一節，堪予認定。再者，依黃宗卿於78 年8 月17日與郭源謀簽訂之買賣契約記載：房屋之標示為 高雄市○○區○○里○○路00000 號平房一棟「所有權」 全部，「基地」係向觀海大樓「承租」（見原審卷第68、 69頁），足見109-3 號建物之事實上處分權係由郭源謀取 得後，再出售與黃宗卿，而郭源謀僅向上訴人承租基地， 益見上訴人並未取得109-3 號建物之事實上處分權。參以 系爭109-1 號建物之房屋稅籍納稅義務人登載為黃燕慈； 系爭109-2 號建物及系爭109-3 號建物之房屋稅籍納稅義 務人均登載為黃創立，有高雄市西區稅捐稽徵處苓雅分處 致本院函及房屋稅籍紀錄表在卷可證（見本院更㈢卷第17 6 至182 頁），而房屋稅籍納稅義務人負有繳納房屋稅之 義務，如被上訴人之父黃宗卿未向郭源謀等人受讓系爭3 建物之事實上處分權，其子女黃燕慈及黃創立焉會同意擔 任系爭3 建物之房屋稅籍納稅義務人而繳納房屋稅，且苟 如上訴人主張其已取得系爭3 建物之事實上處分權，理應 由其繳納系爭3 建物之房屋稅，然卻由被上訴人繳納，此 與常情有違。另羅月桃是郭源謀配偶，故上訴人向郭源謀
及羅月桃所收取之費用應係土地租金而非109-3 號建物租 金，故上訴人所開立之收據（見原審卷第28至30頁）上所 記載之「租金」應係土地租金，而非109-3 號建物租金。 綜上，聖展公司已將系爭3 建物之事實上處分權讓與黃宗 卿之前手，黃宗卿再向其前手買受，則黃宗卿已取得系爭 3 建物之事實上處分權，嗣黃宗卿於82年7 月14日死亡， 其繼承人原有被上訴人、黃蔡秀鸞、黃燕慈及黃燕琳，但 黃蔡秀鸞、黃燕慈及黃燕琳均已拋棄繼承，故黃宗卿之繼 承人僅被上訴人一節，為兩造所不爭執，並有原審通知函 在卷可證（見原審卷第135 頁），是被上訴人因繼承而取 得系爭3 建物之事實上處分權，其等占用系爭3 建物係屬 有合法正當權源。此外，上訴人未能舉證證明其有取得系 爭3 建物之事實上處分權，是其主張已自聖展公司處取得 系爭3 建物之事實上處分權，而本於類推適用所有權及不 當得利之法律關係，請求被上訴人遷讓返還系爭3 建物予 全體區分所有權人，為無理由，不予准許。〔上訴人於本 院已表示不再主張所有物返還請求權及租賃物返還請求權 （見本院卷第171 、172 、192 頁），故就上開２請求權 部分，即不再論述〕。
（二）上訴人本於不當得利法律關係，請求被上訴人給付相當於 租金之損害，應以若干為適當？
⒈按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房 屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將 土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定， 然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無 基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續 使用土地。（最高法院48年台上字第1457號民事判例）。 次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓 與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房 屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有 租賃關係。民法第425 條之1 第1 項前段（於88年增訂） 定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權 讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時， 實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房 屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關 係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出 讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使 用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。除別
有約定外，縱該房屋所有權人須支付相當之對價，非可當 然「無償使用」該土地，然仍不影響其對於房屋坐落土地 之「有權使用」，即「無」不當得利或侵權行為之可言。 （最高法院93年度台上字第1328號判決可資參照）。另89 年5 月5 日增訂之民法第425 條之1 乃以上開判例意旨及 法理而予以明文化，若房屋及土地轉讓之事實，發生於上 開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以 該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓 與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限 內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使 用土地（參照最高法院99年度台上字第2344號判決、95年 度台上字第2897號判決）。再者，未辦保存登記建物因無 法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受 讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬 無異，是所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理 所有權登記之建物受讓事實上處分權之情形，始符法意。 ⒉查，系爭3 建物係聖展公司所興建，而系爭3 建物所坐落 之系爭土地原為聖展公司所有一節，為兩造所不爭執（見 本院卷第194 、195 頁），嗣聖展公司分別將系爭土地及 系爭3 建物之事實上處分權分別出售予他人，則依前揭說 明，取得系爭3 建物事實上處分權之被上訴人，仍得於系 爭3 建物得使用期限內，有權繼續「合法」使用該建物所 坐落之系爭土地，並推定在系爭3 建物使用期限內，與系 爭土地所有權人間有租賃關係存在，應支付租金，上訴人 尚不得依不當得利法律關係請求被上訴人給付相當於租金 之不當得利，而上訴人於本院表示僅係依不當得利法律關 係請求被上訴人給付相當於租金之不當得利（見本院卷第 45、46、172 頁），是其本於不當得利法律關係請求被上 訴人給付相當於租金之214,998 元，及其中156,560 元部 分自92年6 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；暨被上訴人應自92年6 月21日起至遷讓返還系爭土地 如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（面積共58平方公尺）之日止 ，按月給付上訴人4,276 元，均不予准許。六、綜上所述，上訴人本於類推適用所有權及不當得利之法律關 係，請求被上訴人遷讓返還系爭3 建物予全體區分所有權人 ，並請求被上訴人給付214,998 元，及其中156,560 元部分 自92年6 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 暨被上訴人應自92年6 月21日起至遷讓返還系爭土地如附圖 所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（面積共58平方公尺）之日止，按月給 付上訴人4,276 元，均為無理由，不予准許。又就上開不予
准許中關於按月給付不當得利4,276 元部分，原審為上訴人 敗訴之判決，於法亦無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。