臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第318號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 徐志豪
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東
地方法院103 年度訴字第614 號中華民國104 年1 月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度毒偵字第94
0 、1089號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐志豪前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年6 月12日釋 放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵 字第3820號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經原審 法院以92年度毒聲字第752 號裁定送觀察勒戒，認無繼續施 用傾向，於92年7 月16日釋放出所，並由臺灣屏東地方法院 檢察署檢察官以92年度毒偵字第719 、977 號為不起訴處分 確定。復於前開觀察勒戒後5 年內之95年間，因施用毒品案 件，經原審法院分別判處有期徒刑8 月、6 月、1 年、1 年 確定，並定應執行刑為有期徒刑3 年3 月，於96年10月22日 入監執行，並於102 年8 月21日縮短刑期假釋出監，付保護 管束，於104 年11月26日縮刑期滿（不構成累犯）。二、徐志豪明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，依法不得持 有、施用，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於103 年 6 月3 日晚上8 時許，在台中市澳大利汽車旅館房間內，以 將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻 璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命1 次。嗣於103 年6 月5 日下午5 時10分許 ，在屏東縣屏東市○○里○○0000號前，因另案遭警方拘提 後帶回警局調查，徐志豪遂於未被有偵查犯罪權限之公務員 或機關知悉其上開犯罪前，主動向員警表明上開施用第一級 毒品及第二級毒品犯行而自首，復經其同意採尿送驗，結果 呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。三、案經彰化縣警察局刑警大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決所 引之證據，檢察官已明示同意得為證據，上訴人即被告徐志 豪（下稱被告）於本院審理中經合法傳喚並未到庭，然其於 原審審理時，對於本判決下列所引用之各項證據方法之證據 能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為 證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為 證據。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱，且 被告於103 年6 月5 日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈 甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命及 海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因均陽性反應結果乙節 ，有正修科技大學超微量研究中心於103 年6 月23日所出具 報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、彰化縣警察局委託 檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（見警卷第9 至10頁） 、彰化縣警察局103 年9 月1 日彰化警刑字第0000000000號 函及職務報告（見原審卷第21至22頁）、彰化縣警察局103 年9 月1 日彰化警刑字第0000000000號回函（見原審卷第24 頁）等附卷可憑，被告上開自白確與事實相符，自得採為論 罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵 堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改 修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人， 以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中 第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯 」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察
、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年 後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷 其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「 初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前 已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定 處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。被告 有如事實欄一所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「 5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於103 年6 月3 日，再犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條 例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以 追訴、處罰。
三、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，均不得施用、持 有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之 施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告 於施用前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為 其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為 同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷 。被告於違犯上開犯行後，未被有偵查權限之公務員或機關 發覺上開犯行前，即主動向尚未發覺其本件犯罪之員警供述 上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，上開彰化縣警察局 10 3年9 月1 日彰化警刑字第0000000000號函及職務報告附 卷足稽（見原審卷第22頁），嗣並接受審判，核係對未發覺 之犯罪自首而接受裁判；參以被告自始坦承上開施用第一級 毒品犯行，並就該犯罪情節均供述明確等情，堪認其確出於 悔悟而自首本件犯行，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑 。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段規定， 並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心．滋生其他犯罪，惡 化治安，嚴重損及公益，且被告前曾因施用毒品，經觀察、
勒戒執行完畢，復因多次施用毒品案件，經該院判處罪刑在 案，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦 顯不佳，惟考量其於偵審中已全部坦承犯行，而施用毒品之 行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低 ，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度等一切情狀，量處有 期徒刑6 月，並依刑法第41條第1 項前段規定諭知如易科罰 金以新台幣1000元之折算標準，經核原判決認事、用法，均 無不合，量刑亦屬允當。
五、檢察官上訴意旨以：甲基安非他命係中樞神經興奮劑，使用 者服用之後，可以維持2 至3 天不睡覺；而海洛因係中樞神 經鎮定劑，使用者服用後，有安眠、昏睡等症狀，二者藥理 作用迥不相同。被告於原審辯稱將甲基安非他命與海洛因同 時施用，則其施用毒品之目的究係欲達到興奮之作用，抑或 追求安眠之作用？實屬有疑。又該二種毒品作用相反，顯然 被告前揭於原審所辯之詞，與施用毒品之目的相互矛盾，自 難採信。且一般而言，燒烤吸食藥物較之抽菸或注射所需之 藥量高出很多、熔點亦高，幾乎不可能用來燒烤吸食，就是 甲基安非他命同時燒烤使用亦然，有臺北榮民總醫院103 年 6 月19日北總內字第0000000000號函可參，是在事理上被告 當無可能以燒烤方式同時施用甲基安非他命及海洛因。又被 告供述其施用第一級及第二級毒品之犯行前，已在韋文隆租 處查獲有毒品，是司法警察已有合理懷疑被告有施用毒品犯 行，被告不符合自首要件云云；被告上訴意旨指摘原審量刑 過重，請求給予緩刑機會云云。
六、經查：
㈠被告前開施用海洛因及甲基安非他命之犯行為警查獲後，經 警將其尿液送驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，及 甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應之情 ，有上開正修科技大學超微量研究中心尿液檢驗報告在卷可 稽。而海洛因主要以鹽酸鹽存在，為白色結晶性粉末，熔點 為攝氏243 至244 度、可待因外觀為無色結晶或白色結晶狀 粉末，熔點為攝氏155 至159 度、甲基安非他命之鹽酸鹽， 熔點則為攝氏170 至175 度，有行政院衛生署管制藥品管理 局製作之「藥物濫用之防制、危害、戒治」乙書可參（西元 2002年版，第68頁及第211 頁參照）；又依常理而言，當物 質之溫度達到其熔點時，該物質會由固體熔解為液體，當溫 度達到沸點時，該物質會由液體沸騰蒸發為氣體。純的甲基 安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，然而實際上甲 基安非他命大多以鹽酸鹽或硫酸鹽形成白色之結晶性粉末， 目前國內發現之甲基安非他命都以鹽酸鹽之結晶型態居多。
依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第三版記載 ，甲基安非他命鹽酸鹽為白色結晶或結晶性粉末，其熔點為 攝氏170 至175 度，其沸點並未記載；另純的甲基安非他命 游離基之沸點記載為攝氏214 度，亦經行政院衛生署管制藥 品管理局97年9 月2 日管檢字第0000000000號函載敘明確。 準此，被告以火燒烤方式施用海洛因及甲基安非他命，該2 種毒品確會有於不同時點，先後熔解並蒸發為氣體之情形， 自堪認定。但實務上確有甚多施用毒品者，係將海洛因與甲 基安非他命混合施用，此為本院辦理刑事審判業務職務經驗 上所知之事，故被告供稱：其係將海洛因及甲基安非他命一 起置放於玻璃球內燒烤吸食，並非事理所無。再者，如上所 述，海洛因及甲基安非他命以火燒烤，確會有於不同時點， 先後熔解並蒸發為氣體之情形，然若同時將此2 種毒品置放 於玻璃球內燒烤，於甲基安非他命開始熔化、氣化，施用者 吸食該煙霧後，海洛因繼之熔化、氣化，施用者持續吸食該 產生之煙霧，就施用者而言，自應認其係基於同1 個施用行 為而施用2 種不同之毒品，較合於事理。自難以海洛因及甲 基安非他命氣化時間有先後，即認應將被告該施用海洛因、 甲基安非他命之行為，切割成2 次，而分論併罰。復依前開 檢察官提出之臺北榮民總醫院103 年6 月19日北總內字第00 00000000號函記載：「有關於兩者（指海洛因、甲基安非他 命）之藥理作用互有牴觸，為何要混用問題，在國內外均有 發現少數海洛因使用者為得到更強之欣快感而同時混用此兩 種藥物」等語，亦表示在國內外均非無為得到更強之欣快感 而同時混用海洛因、甲基安非他命之使用者，益見海洛因及 甲基安非他命藥理作用雖有不同，然非無同時施用之可能， 況被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，亦為起訴書所肯 認，從而檢察官事後再為相異之主張，尚難憑採。 ㈡被告於違犯上開犯行後，未被有偵查權限之公務員或機關發 覺上開犯行前，即主動向尚未發覺其本件犯罪之員警供述上 開施用第一級毒品及第二級毒品犯行，已如前述。又被告係 在其友人韋文隆租屋處路旁為警拘提查獲，有警詢筆錄及拘 提報告在卷可憑（見警卷第2 頁背面、第8 頁），縱警方旋 即在韋文隆租處查獲有毒品，充其量亦僅能認警方可得懷疑 韋文隆持有或施用毒品，尚難據此認警方已有合理懷疑被告 有施用毒品之情事，且因毒品遭拘提之原因不一，非無可能 出於販賣或轉讓，此由警方出具之職務報告書敘明係因偵辦 王ＯＯ涉嫌販賣及製造毒品而懷疑被告有製造毒品等情可得 印證，原審認係自首而適用刑法第62條前段減輕其刑，於法 並無不合。再者，被告前受有期徒刑之宣告，尚未執行完畢
等情，業如前述，並有臺灣高等法院前科紀錄表乙份在卷供 參，則被告所犯本罪即不符合緩刑之要件，且毒品具成癮性 ，此觀被告之前一再施用可知，自難認其無再犯之虞，被告 上訴意旨請求宣告緩刑，於法不合。
㈢綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決就被告所犯本罪未論 以數罪，且被告不符合自首要件；被告上訴仍執前詞指摘原 判決量刑過重，未予緩刑宣告，均為無理由，其等上訴俱應 予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。