臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第185號
上 訴 人
即 被 告 潘秋光
選任辯護人 楊啟志律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
103 年度訴緝字第23號中華民國103 年12月4 日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第394 號、第80
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一暨定執行刑部分均撤銷。 丁○○犯如附表一編號一「所犯罪名及宣告刑」欄所示之罪，累犯，處如附表一編號一「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴部分所處之刑；應執行有期徒刑玖年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）、未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、丁○○前於民國97年間因施用毒品案件，經原審以98年度簡 字第302 號判決判處有期徒刑6 月確定，於98年12月28日執 行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，亦係藥事法所 列管之禁藥，非經許可，不得非法持有、轉讓及販賣，竟以 其所有之門號0000000000號（下稱0928門號）行動電話1 支 （含該門號SIM 卡一張）做為聯絡販賣或轉讓毒品之工具， 而為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表一編號一「犯罪事實欄」所示時間、地點，以所示之金額 ，販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○，藉此牟利。 ㈡與亦明知上開規定之乙○○（業經原審以100 年度訴字第22 號判決，上訴本院以100 年度上訴字第803 號判決，復又上 訴最高法院以100 年度台上字第4203號判決確定，下稱另案 ）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由丁○○、乙○○共同持用丁○○之0928門號行動電 話，於附表一編號二「犯罪事實欄」所示時間、地點，以所 示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○，藉此牟 利。
㈢又與乙○○共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，由丁○○持用09 28門號與乙○○持用門號0000000000號（下稱0954門號）行 動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）聯繫後，丁○○委由乙 ○○於附表一編號三、四「犯罪事實欄」所示時間、地點， 分別無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與尤○福、丙○○。 ㈣嗣因丁○○與其上游邱○洲、柯○位購買毒品時，為跟監之 員警於99年9 月6 日16時25分許，在88快速道路萬丹交流道 下「風城KTV 」逮捕，並扣得丁○○所有供犯罪用之0928門 號行動電話1 支，及與本案無關之LG牌行動電話1 支（內含 0000000000號SIM 卡1 張）、於0928門號行動電話中另扣得 0000000000號SIM 卡1 張，始查獲上情。檢察官就附表一編 號一部分之犯行未訊問丁○○，嗣丁○○於原審審理中自白 犯罪。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其選任辯護人雖爭執證 人乙○○、甲○○、丙○○於警詢之陳述（見本院卷第55頁 ），惟本院並未援引前開陳述資為證據，爰不就此部分證據 之證據能力有無為說明。
二、證人乙○○於另案偵查及原審審理中未經具結之陳述： ㈠按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無 論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人， 並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如 欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作 為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰 問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之 人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之 詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為 之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問， 無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟 若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且 實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認 定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要 關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之 真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之 信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於
是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法 律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之 人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑 事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件， 乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特 別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可 信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明 犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性 」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保 障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經 具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律 程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間 。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分 傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外， 亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年 台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋； 惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵 查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警 詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具 結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則 若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而 不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查 中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」 、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法 第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據 能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本 旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。本件 共犯乙○○於檢察官另案偵訊時係以被告之身分應訊，故檢 察官未命具結，然本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，被告及其辯護人亦未 主張此部分之陳述有何詐欺、強暴、脅迫等不得作為證據之 情，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。 ㈡至於共犯乙○○於另案審理，向法官所為之陳述，也是以被 告之身分應訊，故法官未命具結。揆諸前揭說明，乙○○於 檢察官前所為之陳述不因其未具結而無證據能力，則乙○○ 於法官前所為之陳述，自無因此而謂無證據能力，是此部分 之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，有證據能
力。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項設有明 文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項定有明文。查被告及其辯護人，對於本判 決所引用其他傳聞證據或非供述證據，均同意作為證據（見 本院卷第55頁）。本院審酌上開證據作成時之情況，並無違 法或不當等情形，且與本案相關待證事實具有關連性，認為 作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能 力。
四、被告雖另謂其於原審中之自白，係因當時其從大陸回來就被 收押，後來辯護人接見時叫其配合認罪，可以將刑度減到最 輕，而其因人不舒服才配合等語（見本院卷第53、98頁）。 然查被告於另案審理乙○○時，曾於100 年3 月21日前往臺 灣屏東地方法院，就附表一編號二之犯行作證。而該次作證 時，被告極力撇清該案與其有關係，證稱：丙○○打電話給 伊是為了賭博或買水果，不是為了買賣甲基安非他命，後來 有一綽號「阿宏」之人拿甲基安非他命給乙○○後，乙○○ 就走出去了等語（見100 年度偵字第804 號卷【下稱偵二卷 】第144 至148 頁）。由此可證被告知悉販賣毒品係犯罪行 為，故於另案為共犯乙○○作證時，仍不願承認附表一編號 二之犯行與其有牽扯，衡情豈有於自己業經檢察官提起公訴 ，經法院審理時，反而不分輕重的承認，被告上開所辯顯與 常情相悖，難以採信。而被告及其辯護人復未主張被告於原 審之陳述有何受強暴、強迫或詐術之不當取供，亦無證據證 明被告是違背其自由意志而為陳述，從而本院仍得採認此部 分之陳述。
貳、實體部分：
一、附表一編號一部分：
訊據被告矢口否認有何此部分犯行，辯稱：伊是與甲○○合 資購買，由伊出面向上游購買毒品後，再交付給甲○○云云 。惟查：
㈠被告對於證人甲○○有交付金錢給伊，由被告買入甲基安非 他命毒品後，再交付給證人甲○○之事實並不爭執（見本院 卷第53頁正反面），核與證人甲○○於檢察官偵訊中具結後 證稱：99年6 月8 日1 時35分、2 時12分許，我與被告之通 訊監察譯文，是我出1 萬元要丁○○幫我買安非他命，好像
是他拿到我民治街的家，我出去跟他拿，1 萬元是前1 、2 天，在枋寮鄉水底寮的一家電子遊戲場就拿給他了等語相符 （見他字卷第63頁）。且依附表二編號二被告撥電話給證人 甲○○時，告以：「你叫一個出來拿啦」等語（見警卷第10 4 頁反面），可證被告與甲○○有於附表二編號二之99年6 月8 日2 時12分後某時許，由被告交付某物給甲○○。再依 附表二編號一之通訊監察譯文（見警卷第104 頁正面），可 知因該物件事涉不法，故被告於前往約定地點前怕為警查獲 ，而小心翼翼「閃臨檢」，是被告及證人甲○○稱當日被告 有交付甲基安非他命等語亦堪信為真實。又被告於附表二編 號二時間撥打電話給甲○○時，其行動電話基地台位置在屏 東縣佳冬鄉○○村○○街0 號，此亦有上揭通訊監察譯文附 卷可憑，該地點為被告與證人甲○○所述交付毒品之證人甲 ○○住處（屏東縣佳冬鄉○○村○○街00號）附近。從而被 告及證人甲○○前揭所述核與通訊監察譯文內容相符，自堪 信為真實。
㈡茲有疑議者為被告係販賣甲基安非他命予甲○○？或與甲○ ○合資購買？經查：
⑴證人甲○○於檢察官偵訊時業已證稱係向被告購買甲基安 非他命，且關於交付金錢及毒品之時間、地點，均詳為交 代，而被告於原審審理時，對於此部分係販賣亦均自白不 諱，並供稱大約獲利1 、200 元（見原審訴緝卷第112 頁 正反面、第120 頁反面、第129 頁反面），從而此部分之 事實亦堪認定。
⑵又證人甲○○於檢察官偵訊時，檢察官除提示上開通訊監 察譯文外，尚指出其他被告與證人甲○○間可疑之通訊監 察譯文訊問甲○○。關於99年5 月27日之譯文，證人甲○ ○稱：那是伊要向丁○○調肥料，關於同年6 月1 日通訊 監察譯文，則稱：那是我跟丁○○要安非他命，該次好像 沒有拿給我等語，就同年6 月27日通訊監察譯文，則稱： 是「十八仔」有2 萬元的安非他命，要讓丁○○處理，丁 ○○拿到我家讓我看，我和我朋友世明覺得那東西是臭的 ，我們都不要買等語（見他字卷第62、63頁）。證人甲○ ○關於歷次通訊內容均可詳為說明，可證證人甲○○於該 次作證時，記憶很鮮明，且無不能理解問話之情形，則其 供述之可信度相當高。又除同年6 月8 日之通訊監察譯文 有提及毒品外，同年6 月1 日、6 月28日之通聯內容亦與 毒品有關，然證人甲○○除指認同年6 月8 日是向被告買 入外，其他2 次則分別證稱：一為無償轉讓但未交付，另 一次因毒品品質不良而未交易等語，益足證證人甲○○係
依實際情形陳述，則其證述同年6 月8 日係向被告購入甲 基安非他命一節，並無誣陷或記憶錯誤之可能。 ⑶綜上所述，證人甲○○所述記憶無訛，且與事實相符，復 無證據證明證人甲○○係故為誣陷，而被告於原審審理中 亦自白，對於證人甲○○所述亦陳稱無意見，是被告事後 於本院審理時翻異前詞，辯稱是合資購買云云，顯係事後 卸責之詞，不足採信；故被告此部分犯行洵堪認定。 ㈢至於證人甲○○於警詢中雖陳稱：被告是免費提供甲基安非 他命給伊云云（見警卷第314-315 頁），惟被告於本院中對 於甲○○有交付金錢給伊一節並不否認，而證人甲○○於檢 察官偵訊時亦證稱有交付1 萬元給被告，從而證人甲○○前 開免費提供云云，係迴護被告之詞，不足採信。二、附表一編號二部分：
訊據被告矢口否認有何此部分犯行，辯稱：當天丙○○打電 話給伊，詢問有無甲基安非他命，伊回稱沒有後，就把電話 給乙○○，由乙○○跟丙○○談，這次是丙○○與乙○○之 交易，與伊無關云云。惟查：
㈠丙○○於99年6 月28日上午2 時17分許，先撥打被告之0928 號行動電話，2 人相約「石光」見面，後於同年月日上午2 時28分，丙○○再撥打被告之0928門號時，由乙○○接聽， 並由乙○○交付半錢之甲基安非他命與丙○○，丙○○並將 2 千元價金交給乙○○等情，被告並不爭執（見本院卷第54 頁），核與證人丙○○於偵訊、本院審理中（見99年度偵字 第8406號卷【下稱偵一卷】第179 頁、本院卷第99頁反面、 第100 頁）、證人乙○○於本院審理中（見本院卷第101 頁 ）證述情節相符，並有附表二編號三、四所示通訊監察譯文 在卷可憑。而乙○○就此部分販賣第二級毒品之犯行，業據 判處有期徒刑7 年6 月確定一節，亦有上開案判決書在卷可 稽（見原審訴緝卷第59至68頁）。
㈡茲有疑議者為：乙○○交付甲基安非他命毒品給丙○○，是 否出於被告之授意？即被告與乙○○間有無販賣毒品之共同 犯意聯絡？經查：
⑴共犯乙○○經檢察官另案提起公訴，於另案原審法院訊問 時就此部分係陳稱：丙○○有打電話給丁○○，電話是我 接的，我也有出去到屏東縣佳冬鄉石光見地點，並攜帶半 錢的甲基安非他命，但我到那邊的時候，丙○○沒有在那 邊，我打電話給丁○○說我沒有看到人，我就再騎車回去 等語（見原審100 年度訴字第22號卷【下稱另案原審卷】 第2 頁），而被告於原審審理時，對於有於附表一編號二 所示時地，委請共犯乙○○交付甲基安非他命予丙○○，
丙○○並當場交付價金2000元予乙○○一節亦自白不諱（ 見原審訴緝卷第112 頁正反面、第120 頁反面、第129 頁 反面）。是除當日是否有完成交易一節，被告與乙○○有 不同供述外，渠等2 人就被告有請乙○○拿甲基安非他命 毒品給丙○○一節則無二致。又當日業已交付毒品、收受 價金等情，業據證人丙○○、乙○○於本院審理中證述綦 詳（詳如前述），從而證人乙○○前開尚未完成交易云云 洵不可採。故附表一編號二時地，乙○○交付給丙○○之 毒品係由被告提供一節自堪認定。
⑵證人丙○○於附表二編號三所示時間撥打行動電話給被告 ，係為購買毒品甲基安非他命一節，被告並不爭執（見本 院卷第98頁反面），並據證人丙○○證述在卷（見本院卷 第100 頁）。被告既知丙○○係為購買甲基安非他命而與 其聯絡，而販賣甲基安非他命為重罪，若其無甲基安非他 命可供販賣，衡情應會直接告以無甲基安非他命可供交易 ，以免無端涉訟。惟依附表二編號三之通訊監察譯文，被 告不僅沒有提到無甲基安非他命可供交易，還直接告知證 人丙○○「石光見」；可證被告當時是有毒品可供買賣， 且已同意證人丙○○之買賣毒品要約，才相約交易地點。 故被告事後辯稱伊當時沒有甲基安非他命，而乙○○有， 故請乙○○與丙○○連絡云云，非但與通話內容不合，亦 與事理有違。
⑶又被告之綽號為「昆仔」，此業據被告及丙○○陳明在卷 （見本院卷第99頁、第100 頁反面）；而丙○○於第一通 聯絡見面地點後之11分鐘再次撥打電話給被告時，先詢問 是：「昆兄嗎」，再說明買賣之數量及確切之交易地點， 益證於附表二編號三第一次聯絡時，被告並沒有拒絕證人 丙○○買賣毒品之交易，故證人丙○○仍撥打被告之行動 電話門號，要與被告聯絡交易事宜，故被告前揭辯詞與事 實不符。
⑷再者，共犯乙○○有於附表一編號三、四所示時地，依被 告之指示交付毒品甲基安非他命予尤○福之同居人潘○琴 、及丙○○，對此被告與共犯乙○○均不否認（詳細理由 如後述），可見被告與共犯乙○○之關係菲淺，益足佐證 乙○○交付給丙○○之甲基安非他命係被告提供。 ⑸證人丙○○於原審另案審理乙○○時雖證稱：當時伊係要 與乙○○合資購買毒品云云（見偵二卷第140 至143 頁） 。若丙○○當時係要跟乙○○合資購買毒品，為何係撥打 被告之行動電話？證人丙○○雖再陳稱：有先打給乙○○ ，他都沒有接，被告知道乙○○在何處，所以打給被告等
語（見偵二卷第140 頁），惟依附表二編號三、四通訊監 察譯文內容觀之，於證人丙○○第一次撥打電話給被告後 ，完全沒有提到要找乙○○，至11分鐘後再聯絡時，主觀 上還是認為係被告接電話，所以才直呼被告之綽號「昆兄 」，由上所述，均可證證人丙○○所述顯與常情不合，亦 與通訊監察譯文內容不符；自無從據此為對被告有利之認 定。
⑹證人乙○○雖於另案訊問及本院審理中陳稱：拿給丙○○ 的甲基安非他命，是伊向綽號「阿宏」、「煌哥」之人拿 的，跟被告沒有關係云云（見另案原審卷第4 頁反面、本 院卷第101 頁）。然證人丙○○從未提及是「阿宏」或「 煌哥」之人與其交易，且依附表二編號三、四之通訊監察 譯文觀之，未見有何「阿宏」或「煌哥」之人與丙○○洽 談買賣毒品事宜，從而是否果有「阿宏」或「煌哥」，顯 有疑議。又販賣毒品為重罪，出賣人為避免被查獲，通常 只接受有相當信任度之買受人之要約，證人丙○○既不知 有「阿宏」或「煌哥」，「阿宏」或「煌哥」豈有輕易出 售毒品予證人丙○○之理。從而證人乙○○此部分陳述亦 與事理有違，難以採信。
⑺綜上所述，被告辯解及證人丙○○、乙○○所述均與事實 不合，均不足採信，從而共犯乙○○交付給丙○○之甲基 安非他命毒品是被告委託乙○○交付一節亦堪認定。三、查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且 出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、 買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而 有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價 量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均 可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣 出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行 出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然； 是以毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪， 凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告於原審 審理時亦自承有賺取1 、2 百元（見原審訴緝卷第112 頁反 面），堪認被告就附表一編號一、二部分，有從中賺取差額 利潤圖利之意圖及事實。
四、附表一編號三、四部分：
訊據被告就此部分坦承不諱，核與證人即共犯乙○○於另案 偵查中、另案原審法院審理中之陳述（見偵一卷第75頁反面 、第76頁、另案原審卷第1 頁反面、第2 頁、第4 頁反面）
、證人潘○琴、丙○○於另案偵查中之證述均相符（見偵一 卷第179 、204 頁），並有通訊監察譯文附卷可憑（見警卷 第96頁反面、第123 頁反面），足見被告自白與事實一致， 此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。五、論罪科刑
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範 之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥 ，除法令另有規定外，不得轉讓。經查被告因施用甲基安非 他命而有事實欄所載之前科，則其對於甲基安非他命為第二 級毒品且屬禁藥乙節，當所瞭解。又轉讓甲基安非他命，除 成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷。若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉 讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予 加重其刑之情形者，而93年4 月21日修正後之藥事法第83條 第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第 2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。經查，本案被告無 償轉讓甲基安非他命與尤○福、丙○○之數量，依卷內證據 尚無從認定被告轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加 重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之純質淨重10 公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被告所轉讓之第二 級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準 。再查，被告轉讓甲基安非他命與尤○福、丙○○時，其2 人均為成年人亦有其偵訊筆錄可參。據此，被告上揭所為， 尚與毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條之構成要件有 間，參諸上開說明，本案自應依藥事法第83條第1 項論處。 ㈡核被告就附表一編號一、二所示二次犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號 三、四所示二次犯行，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。被告各次販賣、轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命 之行為，應各為販賣第二級毒品、轉讓禁藥之行為所吸收， 不另論罪。被告與乙○○間就附表一編號二、三、四部分， 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開四 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑（見本院卷第91頁），其於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之四罪，均為累犯，除法 定刑為無期徒刑部分不得加重外，各罪其餘法定刑皆應依刑
法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。至偵查階段，如偵查 機關未行偵訊被告，依其他證據資料逕行起訴之情形，就上 揭規定如何評價，則應視偵查機關是否已予被告就犯罪嫌疑 辯明之機會為判斷，蓋偵查機關依刑事訴訟法第95條、第96 條規定對被告之訊問，係賦予被告就涉嫌之犯罪事實有辯明 、防禦之機會，若未有正當事由未行訊問逕行起訴，致使被 告未能接受訊問，無從充足上揭規定「偵查中自白」之要件 ，影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權 益，自難由被告逕受「未自白」之不利益，惟若偵查機關已 盡使被告到庭之義務，被告經合法傳喚、拘提無著，致未克 接受偵訊時，則應認偵查機關已克盡保障被告防禦權之義務 ，既已提供其自白之機會，其仍未自白，自無上揭減刑規定 之適用（最高法院103 年度台上字第976 號判決意旨參照） 。查司法警察及檢察官均未就附表一編號一之犯罪事實訊問 被告，此有警偵訊筆錄在卷可憑，從而被告並無就此部分犯 嫌有任何辯明之機會，揆諸前揭說明，自無因此令被告逕受 「未自白」之不利益，爰依上開規定就附表一編號一部分減 輕其刑。又附表一編號二部分業經被告於警詢中否認（見警 卷第77頁），故無依上開規定減輕其刑之適用。至於附表一 編號三、四部分，因係適用藥事法處罰，不得因此割裂適用 毒品危害防制條例，是亦無前揭規定之適用，附此敘明。 ㈤復按，為防止刑法第59條酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用 之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，此於 刑法第59條之修正理由已揭櫫斯旨。茲審酌販賣第二級毒品 之舉，對社會風氣及治安危害重大，而為政府嚴加查緝之重 大犯罪，被告明知毒品甲基安非他命對人體身心健康危害之 烈，竟僅因貪圖一己私利，不惜對外販賣助長此等毒品之流 通濫用，漠視法治，有嚴重戕害國人身心健康及社會之高度 危險，且販賣次數2 次，其中一次交易金額達1 萬元，顯非 末端零售之型態，危害社會治安程度甚鉅，又係實際獲得販 毒利益之人，惡性非輕，縱被告之犯罪情狀與其他大盤毒梟 有別，但此僅得為法定刑內科刑之審酌，被告之犯罪原因、 環境既無「情輕法重、顯可憫恕」之事由，無在客觀上足以 引起一般人同情之狀況存在，自不符合刑法第59條規定，爰 不予依該規定減輕其刑，以符毒品危害防制條例嚴禁毒害之 立法意旨。是原審辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云 云，容非可採。
六、原審就附表一編號二至四部分認被告罪證明確，因而分別適 用毒品危害防制條例第4 條第2 項、藥事法第83條第1 項規 定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命易致施用者成 癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居 劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟為一己私 利而販賣第二級毒品甲基安非他命與證人丙○○，並為前揭 轉讓禁藥與證人尤○福、丙○○之犯行，所為實值非難，均 有可議，惟念及被告販賣毒品之數量為2 千元，轉讓證人尤 ○福、丙○○之禁藥數量甚微，影響尚屬有限；復參以其自 承於103 年6 月份戒護就醫，心臟裝有支架，家中有85歲老 母與兩名未成年小孩等語（見原審卷第120 頁反面）等一切 情狀，分別量處如附表一編號二至四所示之刑。復就沒收部 分敘明：附表一編號二販賣毒品部分，所得價金2,000 元， 雖未扣案，仍應於其販賣毒品主文項下宣告與乙○○連帶沒 收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。扣案 之0928門號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），為被告 所有，為被告自承在卷（見原審卷第112 頁反面）；未扣案 之0954門號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），為共犯 乙○○所有，業據乙○○於另案中供陳在卷（見另案原審卷 第9 頁），且均為供犯罪所用之物。扣案之0928門號行動電 話1 支（含該門號SIM 卡1 張），應於被告與乙○○共同販 賣毒品之主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，宣告沒收之；扣案之0928號、未扣案之0954號門號行動電 話，並應於轉讓禁藥罪項下，依刑法第38條第1 項第2 款沒 收。復敘明該0928門號、0954門號行動電話1 支（含該門號 SIM 卡1 張）為特定物，無重複執行沒收之疑慮，無諭知連 帶沒收之必要。再敘明扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張）、於0928門號行動電話中另扣得 之0000000000號SIM 卡1 張，並無證據顯示為被告犯罪所用 或因犯罪所得之財物，爰不予宣告沒收。原審就此部分認事 用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認附表一 編號二犯罪，復指摘原判決就附表一編號三、四部分量刑過 重，均為無理由，應予駁回。
七、原判決就被告附表一編號一犯行部分，據以論處被告罪刑， 固非無見；惟查：被告就此部分雖未於偵查階段自白，然此 係因檢警未予詢問之故，從而此不利益不得歸於被告，仍應 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審漏未 依前開規定減刑，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪雖為 無理由；惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判 決關於附表編號一部分及定執行部分均撤銷改判。審酌被告
明知第二級毒品甲基安非他命易致施用者成癮，並常使施用 者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害 國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟為一己私利而販賣第二級 毒品甲基安非他命與證人甲○○，且販賣之價金達1 萬元， 難謂少量，所為實值非難；復參以其健康狀況不佳等一切情 狀，量處如附表一編號一所示之刑。並與前開駁回上訴部分 所處之有期徒刑，合併定其應執行刑如主文第4 項所示。又 被告販賣毒品所得價金1 萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收，以其財產抵償之。扣案之0928門號行動電話1 支（含該 門號SIM 卡1 張），為被告所有，此業據被告自承在卷（見 原審卷第112 頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；並連同駁回上訴部分之從刑，均併宣告沒 收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 陳慧玲
附表一：
┌──┬────────────────┬────────────────┐
│編號│犯罪事實 │所犯罪名及宣告刑 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│一 │丁○○於99年6 月7 日某時許，在屏│丁○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，│
│ │東縣枋寮鄉水底寮某電子遊藝場內，│處有期徒刑肆年陸月。扣案之行動電│
│ │先行收取甲○○所交付之新臺幣（下│話壹支（含門號０九二八四五六八三│
│ │同）1 萬元，約定丁○○應交付等價│三號SIM 卡壹張）沒收。未扣案之販│
│ │之甲基安非他命與甲○○。於翌（8 │賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全│
│ │）日上午2 時12分許於甲○○位於屏│部或一部不能沒收，以其財產抵償之│
│ │東縣佳冬鄉○○村○○街00號住家外│。 │
│ │，丁○○以0928門號行動電話與楊○│ │
│ │鳶所持用之門號0000000000號行動電│ │
│ │話聯繫，將數量不詳之甲基安非他命│ │
│ │1小包交與甲○○，予以牟利。 │ │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│二 │丁○○於99年6 月28日上午2 時17分│丁○○共同犯販賣第二級毒品罪，累│
│ │許，接聽丙○○以0000000000號行動│犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之行│
│ │電話撥打其0928門號，應允販賣約半│動電話壹支（含門號０九二八四五六│
│ │錢之甲基安非他命與丙○○，並約定│八三三號SIM 卡壹張）沒收。未扣案│
│ │丙○○到達屏東縣佳冬鄉石光地區後│之販賣毒品所得新臺幣貳仟元與葉立│
│ │電話聯絡。嗣丙○○於同日上午2 時│民連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │28分許到達上開地點，致電丁○○ │，以其等財產連帶抵償之。 │
│ │0928門號，丁○○委由乙○○接聽，│ │
│ │並委由乙○○親自交付半錢之甲基安│ │
│ │非他命與丙○○，丙○○則交付現金│ │
│ │2000元與乙○○。 │ │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│三 │丁○○接聽尤○福以0000000000號行│丁○○共同犯藥事法第八十三條第一│
│ │動電話撥打其0928門號，應允無償轉│項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑│
│ │讓重量不詳之甲基安非他命與尤○福│柒月。扣案之行動電話壹支（含門號│