臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第130號
上 訴 人
即 被 告 莊仲安
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
2 年度訴字第841 號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第4896號、102 年
度偵字第5063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊仲安明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷 他命以營利之犯意：㈠於民國102 年4 月5 日16時53分許， 先以所有門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 枚，下同 ）與持用門號0000000000號行動電話、綽號「豪哥、阿豪」 之林原霆聯繫毒品交易事宜，再於同（5 ）日17時51分許後 之某時，在屏東縣內埔鄉○○村○○路00號「東寧國小」前 ，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他 命1 包（毛重約2 至3 公克）予林原霆，及收取價金，而獲 取利潤200 元；㈡於102 年4 月8 日16時16分許，先以所有 門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電 話、綽號「豪哥、阿豪」之林原霆聯繫毒品交易事宜，再於 其後某時許，在屏東縣內埔鄉東寧村某檳榔加工廠「小螃蟹 」之己身工作地點，以1,000 元之價格，販賣第三級毒品愷 他命1 包（毛重約2 至3 公克）予林原霆，及收取價金，而 獲取利潤200 元；㈢於102 年4 月17日18時35分許，先以所 有門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動 電話之辜廷翔聯繫毒品交易事宜，再於同（17）日20時25分 許後之某時，在屏東縣內埔鄉新東勢旁之某土地公廟，以50 0 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 包（重量不詳）與辜 廷翔，惟尚未即時取得對價；至102 年5 月17日15時36分許 ，雙方始以前開行動電話約定先前毒品交易款項之清償事宜 ，莊仲安並於同（17）日20至21時間，在辜廷翔屏東縣鹽埔 鄉○○村○○路00巷0 號住處，收取價款500 元，因而獲取 利潤100 元；㈣於102 年4 月28日17時43分許，以所有門號 0000000000號行動電話傳送簡訊與綽號「豪哥、阿豪」之林 原霆，請求清償欠款，待雙方在屏東縣內埔鄉○○村○○路 00號「東寧國小」前會面後，以1,000 元之價格，販賣第三 級毒品愷他命1 包（毛重約2 至3 公克）予林原霆，及收取
價金，獲取利潤200 元。嗣經警對莊仲安所使用之前開行動 電話實施通訊監察後，於102 年6 月7 日，依法在莊仲安屏 東縣內埔鄉○○村○○路0 巷00號執行搜索，當場扣得莊仲 安所有之愷他命分裝盤1 盒、愷他命分裝片1 片、夾鏈袋2 包及門號0000000000號行動電話1 支，而查獲全情。二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。 本判決所引下列證據，其原屬於傳聞證據部分，檢察官、上 訴人即被告莊仲安（下稱被告）及辯護人均明示同意作為證 據（見本院卷第44-1頁），本院審酌各該言詞陳述或書面陳 述之作成，並無不法或不當情形，亦無證明力過低之情事， 認為以之作為證據適當，依上開規定，有證據能力。二、本判決所引其餘憑以認定犯罪事實之各項非供述證據，查均 無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解 釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、被告對上開事實欄所載販賣毒品愷他命之犯罪事實，業迭據 其於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵他卷第150 至 151 頁、第152 至153 頁、第207 至208 頁反面，原審卷第 38頁及其反面、第70頁），核與證人即愷他命購毒者林原霆 、辜廷翔分別於警詢、偵查中之證述（證人徐富名部分：偵 他卷第111 頁、第114 頁、第205 頁；證人曹澤傑部分：偵 他卷第86至87頁、第204 頁及其反面；證人林原霆部分：偵 他卷第40頁及其反面、第202 頁反面至203 頁、第206 頁； 證人辜廷翔部分：偵他卷第64至65頁、第203 頁及其反面） 皆大抵相符，並有原審法院所核發之102 年聲搜字第374 號 、屏東縣政府警察局潮州分局搜索、扣押筆錄、被告（持用 門號0000000000號）與證人林原霆（持用門號0000000000號 ）、辜廷翔（持用門號0000000000號）、曹澤傑（持用門號 0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文及原審法院所核 發之102 年聲字第110 號、102 年聲監續字第238 號通訊監 察書各1 份（見偵他卷第146 至147 頁、第154 頁、第155 至158 頁、第161 至162 頁、第164 頁、第176 頁、第174 頁、第186 頁、第177 至178 頁，原審卷第15、16頁）在卷
可稽，被告自白核與事實相符，堪信為真實。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，販 入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲 利則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思， 並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不 以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營 利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販 賣行為，而僅以轉讓罪論處。又「意圖營利」者，係指行為 人有藉以獲取經濟上或財產上利益之主觀期望。而毒品非法 交易，向為政府查禁森嚴、重罰不貸，且取得代價非低，亦 非容易，衡諸常情，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲之風險 ，平白無端為買賣行為之理，是除足反證確係另基於某種非 圖利之本意外，尚難僅因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，即遽謂無營利之意思而得阻卻販賣犯行之追訴 。被告於警詢、偵查中業分別自承：伊因為經濟不佳，所以 要以販賣毒品愷他命賺錢，伊賣給林原霆、辜廷翔500 元可 以賺100 元，賣1,000 元則可以賺200 元等語（偵他卷第15 0 頁反面、第208 頁反面），是被告主觀上俱有販賣毒品以 營利之意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被 告4 次販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪，所犯上開4 次犯行，犯意各別，應分論併罰 。又毒品危害防制條例第11條第5 項僅就持有第三級毒品純 質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，被告所犯販 賣第三級毒品愷他命前，雖均有持有之行為，然經遍查全卷 ， 並無積極證據足認各次犯行前所持有之愷他命純質淨重已 達20公克以上，依罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，自 應為純質淨重俱未達20公克之認定，是被告販賣第三級毒品 愷他命前之持有行為，即皆屬不罰之行為，非應予論罪之低 度持有行為，自無「持有之低度行為為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪」之問題，附此敘明。被告就事實欄一、㈠至 ㈢所示犯行，俱據其於檢察官偵查及審判中自白不諱（見偵 他卷第150 至151 頁、第153 頁、第207 頁反面、第208 頁 反面，原審卷第38頁、第70頁、本院卷第43頁），應依毒品 危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑；事實欄一、 ㈣所示部分犯行，於警方提示其與林原霆於102 年4 月4 日 至5 月3 日之通訊監察譯文予被告辨識並訊問是否為其通話 內容，及何者係販賣毒品之犯行時，被告固稱是其通話內容 ，然僅稱：第1 、3 、6 、11、16、22、23、29頁之譯文係
其販賣毒品（見警卷第2 頁），並未坦承事實欄一、㈣部分 之譯文係販賣毒品所為通話，而譯文內亦僅提及「可以麻煩 明天洗清給我嗎？」等語（見警卷第36頁），嗣於檢察官偵 查中，經提示以其與證人林原霆於102 年4 月28日之行動電 話通訊監察譯文後，係回稱：該內容是「豪哥」欠伊錢，伊 向他要錢的簡訊，當天伊等沒有交易；至於為何「豪哥」說 當天有順便向伊購買毒品，因為此類似情形有好幾次，所以 伊不確定是否有交易等語（見偵他卷第207 頁反面），經原 審再度確認前揭回答之真意時，猶係稱：伊在偵查中回答不 確定等語（見原審卷第38頁反面），顯未對於此部分犯行之 全部或主要犯罪事實有積極承認之情形，自無適用毒品危害 防制條例第17條第2 項規定予以減刑之餘地。四、毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱之「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「 本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確 實查獲其人、其犯行者，始足該當。被告雖於原審供出毒品 來源2 人，經原審函送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官進行 偵查後，亦經該署檢察官就其中1 人有所查獲並提起公訴， 有臺灣屏東地方法院檢察署103 年10月15日屏檢金良102 偵 4896字第28348 號函暨所附起訴書（見原審卷證物袋）在卷 可考，經核該起訴書（103 年度偵字第5982號）所載轉讓、 販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實之時序既俱係晚於被告本 件各次犯行，且相隔1 年有餘，則本件被告販賣毒品所持有 之第三級毒品愷他命是否係出自陳弘儒，亦即所供出者是否 皆與「本案」毒品來源相關，顯非無疑，遑論被告自陳毒品 來源並非單一，揆諸前揭說明，尚難認被告本件所犯有適用 毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之情形；然臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官依被告前開供述，既於「另案」轉 讓、販賣第三級毒品愷他命之正犯有所查獲，確實生有防制 毒品泛濫、擴散之實效，則被告於本院準備程序時積極配合 查緝、態度良善乙情，仍屬本件所犯各罪之重要量刑因素。 再者，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，
則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 ，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑；就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘 依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 被告恣意販賣第三級毒品愷他命與他人、助長毒品氾濫固屬 不當，然其販賣對象僅2 人、次數共4 次，販賣數量部分， 考諸價格1,000 元之愷他命不過毛重約2 至3 公克，是4 次 販賣犯行總量（價格1,000 元之愷他命3 次、500 元之愷他 命1 次）至多應未逾毛重12公克，且不法所得復僅3,500 元 （利潤更僅700 元），而販毒時間均集中於4 月，期間亦短 ，客觀犯行之危害程度非廣，情節與大量散播毒品之大盤、 中盤毒販相較，顯然有別；復審酌被告於本件案發時為甫滿 20歲之成年人，涉世未深，能否深刻理解毒品於社會之危害 程度，並非無疑，尚難逕認其主觀惡性係屬重大，是綜合前 開主、客觀二方面據以考量後，認被告本件各次販賣第三級 毒品犯行之犯罪情狀，在客觀上不無可憫恕之處，事實欄一 、㈠至㈣部分之犯行，縱科以法定最低刑度，均嫌過重，爰 依刑法第59條之規定，俱酌量減輕其刑。被告事實欄一、㈠ 至㈢所犯同時具有多數刑之減輕事由（即毒品危害防制條例 第17條第2 項、刑法第59條），依刑法第70條規定，應遞減 輕之。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 3 項、第17條第2 項、第59條等規定，以行為人之責任為基 礎，審酌被告販賣第三級毒品愷他命予他人施用，戕害他人 身體健康，助長毒品氾濫，危害國民身心健康及社會風氣， 對治安亦有負面影響，惟念被告未有何前案科刑執行完畢之 情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好 ，犯後坦承犯行，態度亦佳，甚於法院審理中供出毒品來源 ，積極提供具體人別資料以供檢察官進行查緝，檢察官亦查 獲與本案毒品來源無關之販毒者，對抑制毒品泛濫、擴散亦 有幫助，於本件犯行時，為甫滿20歲之成年人，涉世未深， 難免未知刑典之輕重，復衡諸販賣價格1,000 元之愷他命數
量為毛重約2 至3 公克，總數量應非鉅量，且4 次販毒不法 所得同僅3,500 元（利潤更僅700 元），各罪之犯罪情節並 非重大，為本件犯行時職業為工、教育程度專科肄業、家庭 經濟狀況勉持（見偵他卷第149 頁），綜合毒品危害防制條 例之規範目的（防制毒品危害，維護國民身心健康）、被告 各次犯行在時間上之關連性、被告人格特性、犯罪傾向暨與 前科之關連性（未有犯罪科刑執行完畢之前案紀錄，素行良 好）、各行為所侵害法益之專屬性或同一性（除侵害國家、 社會法益外，亦兼及他人生命、身體法益）、社會對販賣毒 品之處罰期待等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，參酌 刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式係採限制加重原 則，而非以累加方式定應執行刑等情，就附表所示各罪定應 執行有期徒刑3 年；並敘明：扣案門號0000000000號行動電 話1 支為被告所有，並供其犯事實欄一、㈠至㈣所示犯行所 用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分 別於所犯罪刑項下，宣告沒收之；未扣案被告事實欄一、㈠ 至㈣所示犯行之各次販賣第三級毒品所得，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，各於所犯罪刑項下為沒收之宣告 ，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。扣案愷 他命分裝盤1 盒、愷他命分裝片1 片及夾鏈袋2 包，雖係被 告所有，此經被告於陳明在卷（見原審卷第38頁反面），然 亦經其陳稱：分裝盤、分裝片均是用來吸食用的，而夾鏈袋 則是用來分量用的等語（見原審卷第38頁反面），卷內復查 無積極證據足認前開扣案物係供被告本件轉讓、販賣愷他命 所用之物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，俱為沒收宣告之諭知。經核原判決認事用法，均無違誤， 量刑亦屬允當。
六、被告上訴意旨仍以：其業供出毒品來源；且就附表編號4 部 分於偵查中已坦承犯行，並提出受僱擔任地政士登記助理員 ，請求宣告緩刑。然被告並未供出毒品來源，且其就附表編 號4 部分並未於偵查中坦承犯行，俱經論述如前，而對被告 之宣告刑已逾2 年，亦不合宣告緩刑之要件，執以指摘及所 為請求，均屬無理由，應予駁回。
七、被告轉讓愷他命部分（即原判決附表1 、2 、7 部分）業據 其撤回上訴，故不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
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│編號│ 犯罪事實 │ 所犯之罪及所處之刑 │
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│ 1 │事實欄一、│莊仲安販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。│
│ │㈠部分（即│扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話（含│
│ │原判決附表│SIM 卡壹枚）壹支沒收之；未扣案販賣第三級毒│
│ │編號3 部分│品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能│
│ │） │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 2 │事實欄一、│莊仲安販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。│
│ │㈡部分（即│扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話（含│
│ │原判決附表│SIM 卡壹枚）壹支沒收之；未扣案販賣第三級毒│
│ │編號4 部分│品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能│
│ │） │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 3 │事實欄一、│莊仲安販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。│
│ │㈢部分（即│扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話（含│
│ │原判決附表│SIM 卡壹枚）壹支沒收之；未扣案販賣第三級毒│
│ │編號5 部分│品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能│
│ │） │沒收時，以其財產抵償之。 │
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│ 4 │事實欄一、│莊仲安販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。│
│ │㈣部分（即│未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│
│ │原判決附表│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
│ │編號6 部分│ │
│ │） │ │
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