業務侵占
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上易字,104年度,66號
KSHM,104,上易,66,20150430,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 104年度上易字第66號
上　訴　人　臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被　　　告　黃榮奇
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣澎湖地方法院102 年
度訴字第33號中華民國103 年12月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣澎湖地方法院檢察署102 年度偵字第31號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃榮奇（下稱被告）係址設臺中市○○ 區○○街00巷00號「新倫工程有限公司」（下稱新倫公司， 業已於民國99年8 月31日解散）之負責人，為從事業務之人 ，自98年初起，與陳俊魁陸續合夥承攬「苗栗縣苑裡鎮林森 國小98年度校舍補強工程」（下稱林森國小工程）、「員林 鎮中東里活動中心興建工程」（下稱中東里工程），並約定 上開工程之獲利盈餘均分，而工程應收款項均匯入新倫公司 申設於彰化商業銀行太平分行（下稱彰化銀行）、帳號：00 000000000-0 號之活期存款帳戶（下稱新倫公司活期存款帳 戶）內。嗣於99年5 月間，陳俊魁向被告請領上開工程盈餘 之應得款項時，被告竟意圖為自己不法之所有，以變易持有 為所有之意思，謊稱上開工程所得款項均已分別支付如附表 一編號1、25、41、52及附表二編號4、19、28、46、49至64 所示對象，並無盈餘云云，而於99年5 月12日自新倫公司活 期存款帳戶提領新臺幣（下同）311 萬元後【包含「基源營 造股份有限公司」（下稱基源公司，負責人為吳宗橿）為支 付中東里工程尾款，而於99年5月11日存入之78萬7,900元， 以及「冠荏營造有限公司」（更名前為正振營造有限公司， 負責人係嚴長生，下稱冠荏公司）為支付林森國小工程尾款 ，而於99年5 月12日存入之231萬8,386元】，供己使用，不 據實結算工程款分配盈餘，且自99年5 月17日起即避不見面 ，逃匿無蹤，而將其業務上所持有如附表一編號1 、25、41 、52及附表二編號4 、19、28、46、49至64「檢察官起訴侵 占金額」欄所示金額侵占入己，致陳俊魁受有損害，案經陳 俊魁訴請偵辦。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能



以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又告 訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否 與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度 台上字第1300號判例意旨參照）。
叄、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌， 係以：告訴人陳俊魁（下稱告訴人）指訴被告開立與下游廠 商之支票多有跳票而侵占該票款金額等語，及證人徐涂淼、 陳麗珠、許鎮寬、陳淑玲、陳淑華、歐振雄、歐振昌、黃永 豪、嚴長生、楊淑妹之證述，及被告提出之工程付款明細與 收據、苗栗縣苑裡鎮林森國民小學（下稱林森國小）102 年 6 月3 日林國總字第1020001688號函檢附工程契約、請款單 、支出傳票、彰化縣員林鎮公所100 年9 月2 日員鎮建字第 1000031336號函檢附付款憑證、基源公司因中東里工程付款 與新倫公司之陽信商業銀行匯款收執聯、支出傳票、支票影 本、開票明細、彰化銀行99年6月25日彰太平字第0990021號 函檢附新倫公司之開戶基本資料、支票存款及活期存款交易 明細表、彰化銀行101年3 月21日彰太平密字第1010001號函 檢附新倫公司之退票明細及99年5 月12日交易傳票影本資料 、彰化銀行101年10月30日彰太平字第1010020號函檢附提款 轉匯流向憑證資料等件，為其主要論據。
二、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審判期日 到庭，據其於原審之陳述，其固坦承有與告訴人合夥上述2 項工程，且尚未與告訴人結算分配盈虧，並有於99年5 月12 日自新倫公司活期存款帳戶提領311 萬元等事實，惟堅詞否 認有何業務侵占之犯行，辯稱；新倫公司係伊個人所開設， 伊與告訴人合作林森國小工程、中東里工程及關西李日興先 生舊宅興建工程（下稱關西工程）等3 項工程，告訴人原承 諾出資70萬元，然並未依約給付，而由新倫公司支出全部工 程費用。因中東里工程與關西工程同時進行，伊向基源公司 請領之中東里工程報酬，部分用以支付中東里工程所需，部



分用以支付關西工程所需。而關西工程之工程報酬均由告訴 人向業主請款，該工程業已支出210 萬餘元，然告訴人僅有 轉交70萬元之工程報酬，造成伊週轉不靈，無法支付其後產 生之工程款項。又其於99年5 月12日自新倫公司活期存款帳 戶提領之311 萬元，部分係用以支付員工薪資，部分係用以 支付關西工程之費用，部分則用以清償新倫公司對外積欠之 債務等語。
三、按業務上侵占罪以意圖為自己不法之所有，而侵占自己因業 務上持有他人之物為要件。如本人將金錢存入他人於銀行之 帳戶，則該他人即存款名義人與銀行間成立消費寄託關係， 該金錢之所有權已移轉於銀行，而不屬該存款名義人所有及 持有；且消費寄託關係既存在於銀行及存款名義人之間，存 款名義人自得本於民事契約關係請求銀行以種類、品質、數 量相同之物返還。故如存款名義人將其帳戶內之金錢提領花 用，僅係民事上之債權債務糾葛，與侵占罪之要件不合（最 高法院22年上字第1334號、25年上字第2581號判例意旨參照 ）。又合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退 夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算 後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬他合夥人之公 同共有，並非於退夥時當然變成退夥人之物。他合夥人不履 行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生 侵占問題（最高法院28年度上字第2376號判例意旨參照）。 經查：
㈠被告為新倫公司之負責人，告訴人並未參與新倫公司之經營 ；又告訴人有與被告合夥承攬林森國小工程及中東里工程， 上開工程之業主均將應付之工程款報酬，匯款至新倫公司活 期存款帳戶，且相關工程之支出，亦均以新倫公司之帳戶為 往來交易；再被告有於99年5月12日自上開存款帳戶提領311 萬元等事實，均為被告所自承，核與告訴人指訴情節相符（ 見臺灣彰化地方法院檢察署99年度他字第1245號卷【下稱他 字卷】第48-1至第49頁；臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵 字第10936號卷【下稱偵10936號卷】第125至127頁），且有 新倫公司及分公司基本資料查詢、新倫公司活期存款帳戶開 戶基本資料及交易明細各1 紙（見他字卷第26至31頁、第40 頁）在卷足憑，此部分事實固堪認定。然以，縱被告有於99 年5月12日自新倫公司活期存款帳戶中提領311萬元，惟上述 工程報酬款項既均存入新倫公司設立於彰化銀行之帳戶，則 於被告與告訴人結算合夥工程之盈虧，分配告訴人應得之盈 餘分紅前，上開金錢並非屬告訴人所有，自無從認定被告係 持有告訴人所有之物。且被告自上開帳戶內提領存款，係本



於其與銀行間消費寄託關係所生之債權請求權，而與告訴人 無涉，亦難認有變易持有為所有之行為可言，自與侵占罪之 構成要件有間。
㈡況被告於99年5 月12日，委請其配偶陳淑華自新倫公司活期 存款帳戶內提領311 萬元。陳淑華提領上開款項後，即於當 日分別匯款或存入90萬元、71萬元、49萬元，至其胞姐陳淑 玲、其姊夫許鎮寬（即陳淑玲之配偶）及其友人陳麗珠之帳 戶（見臺灣彰化地方法院檢察署100 年度偵緝字第502 號卷 【下稱偵緝卷】第109 頁），並匯款90萬元至其帳戶等事實 ，固據被告坦認不諱，並有新倫公司活期存款帳戶交易明細 、彰化銀行101 年3 月21日彰太平密字第1010001 號函檢附 新倫公司活期存款帳戶之交易傳票6 紙、陳麗珠之大里市農 會存摺類帳號交易明細、許鎮寬與陳淑華之彰化銀行存摺存 款帳號資料及交易明細各1 紙（見偵緝卷第66頁、第68至73 頁、第109 頁、第124 頁背面、第133 頁）為證。然查： ⒈證人陳淑華於偵查中證稱：被告前向陳淑玲、許鎮寬及陳麗 珠等人借款，以支付新倫公司承攬之工程費用，伊於99年5 月12日受被告之託，自新倫公司活期存款帳戶提領311 萬元 後，為清償上開借款，而分別匯款90萬元、71萬元、49萬元 至陳淑玲、許鎮寬及陳麗珠之帳戶；另匯款至伊帳戶之90萬 元，係為清償員工薪資等語（見臺灣彰化地方法院檢察署10 1 年度偵字第5028號卷【下稱偵5028號卷】第17頁背面至第 18頁）。又證人許鎮寬、陳淑玲均於偵查中證稱：被告因新 倫公司承包工程所需資金，有向伊等借款，且借貸次數甚多 ，因伊等與被告間有親戚關係，故均會借款與被告，被告於 99年5 月12日匯款之金額，係為清償積欠之借款等語（見偵 緝卷第141頁背面至第142頁），證人陳淑玲復提出其匯款與 新倫公司之匯款單據4紙及匯款與被告之單據1紙為證（匯款 金額共計382 萬元，見偵緝卷第146至149頁、他字卷第30頁 ）。另證人陳麗珠於偵查中亦證述：伊與被告為鄰居，被告 曾持票向伊借款，被告於99年5 月12日匯款49萬元至伊帳戶 ，係為清償先前借款等語（見偵緝卷第141 頁背面）。足認 被告辯稱其匯款與證人陳淑玲、許鎮寬及陳麗珠之款項，均 係為清償新倫公司之對外債務乙情，應屬可採。 ⒉又陳淑華於99年5 月12日存款90萬元至其帳戶後，於同年月 14日即轉匯90萬元至新倫公司員工歐振昌之帳戶乙節，亦有 彰化銀行101 年10月30日彰太平字第1010020 號函檢附提款 轉匯流向憑證資料（見偵5028號卷第53至54頁）、歐振昌之 勞工保險卡（見原審卷第32頁背面）為證。此外，證人即新 倫公司員工歐振昌於原審審理中證稱：陳淑華於99年5 月14



日匯款90萬元至伊帳戶，以清償新倫公司積欠伊與歐振雄、 黃永豪各30萬元之薪資，伊於收到匯款後1 個月，有轉交30 萬元現金與歐振雄等語（見原審卷第86至87頁）。證人黃永 豪於原審審理中亦證述：被告有給付伊30萬元，用以清償積 欠伊之工資等語（見原審卷第81至83頁）。足見被告辯稱其 匯款與陳淑華之90萬元款項，係為清償新倫公司積欠員工薪 資乙節，亦屬可採。
⒊綜上，公訴意旨認被告自新倫公司帳戶提領311 萬元，以供 己使用，而侵占其業務上所持有之款項云云，即難認為屬實 。
四、再查，被告辯稱其與告訴人合夥承攬林森國小工程、中東里 工程及關西工程等3 項工程之事實，核與告訴人於偵查及原 審審理中之證述情節相符（見偵緝卷第28頁背面、第56頁背 面至第57頁；原審卷第77頁），是此部分事實足堪認定。至 被告辯稱告訴人原承諾出資70萬元，但未依約出資，所有工 程費用均由新倫公司支出，因關西工程業已支出210 萬餘元 ，然告訴人僅有轉交該項工程報酬70萬元，致伊週轉不靈， 無法支付其後產生之工程費用等語，則為告訴人所否認，茲 就上述3 項工程之收支情形，分述如下：
㈠林森國小工程部分：
⒈被告辯稱其就林森國小工程僅領款365 萬元等語，告訴人則 指訴被告業已領取470 萬元等語。然查，林森國小工程係由 冠荏公司於98年8 月18日以401 萬4,908 元得標，並於第一 次變更設計追加金額為432 萬4,714 元，嗣冠荏公司於同年 月25日將該工程轉包與新倫公司。又林森國小於工程竣工後 ，業已支付全部款項與冠荏公司，冠荏公司於98年11月25日 匯款180 萬6,328 元，又於99年5 月12日匯款231 萬8,386 元，共計412 萬4,714 元（計算式：180 萬6,328 元＋231 萬8,386 元＝412 萬4,714 元）至新倫公司活期存款帳戶等 事實，有林森國小102 年6 月3 日林國總字第1020001688號 函檢附工程契約、分項工程明細表、標單、決標公告、請款 單、支出傳票、冠荏公司與新倫公司簽訂之工程合約書、新 倫公司存摺存款之交易明細等件（見臺灣澎湖地方法院檢察 署102 年度偵字第31號卷【下稱偵31號卷】第60至68頁、第 75至109 頁；他字卷第27、31頁）為證。是以，被告就林森 國小工程領取之報酬實為412 萬4,714 元乙節，洵堪認定。 ⒉被告辯稱其因承攬林森國小工程，支付如附表一所示對象各 該款項，共計支出449 萬5,436 元等語（被告提出之原付款 明細，見偵31號卷第16至17頁）。經檢察官於偵查中提示該 付款明細後，告訴人則指訴：附表一編號1 所示張貴德部分



，被告應提出支付明細，又張貴德施作鋼筋構造僅一個月餘 ，且尚未完工，何以得領款153 萬1,200 元；編號25所示員 工薪資部分，一般工地主任之每月薪資為3 萬8,000 元至5 萬元間不等，故該部分款項不實；編號41所示欲元工程部分 ，被告確實未付款；編號53所示部分，嚴長生為下游廠商， 領取款項應未達18萬；其餘部分均無意見等語（見偵31號卷 第41至42、56至57頁）。茲就告訴人指訴部分，分敘如下： ⑴就附表一編號1 所示部分，公訴意旨雖認被告實際支付張貴 德之金額不詳，故被告乃侵占該部分「不詳」金額云云。然 觀諸被告提出之工程合約書（見原審卷第33頁）所載，新倫 公司於98年8 月30日與張貴德簽訂工程契約，約定以280 萬 元之報酬，由張貴德承攬林森國小部分補強工程。再者，被 告辯稱其支付張貴德共計153 萬1,200 元（其中109 萬1,20 0 元以支票給付，44萬元以現金給付）乙情，固據其提出書 寫有「張貴德」之簽名及按捺指紋之領款明細1 紙為憑（見 偵31卷第173 頁證物袋內，又上開張貴德之領款明細詳如附 表一之一所示）。然被告就現金給付部分，未能提出任何收 據或證明以供審酌，且張貴德迭經檢察官於偵查中以證人身 分傳喚及原審於審理中傳喚及拘提，均未到庭。惟就附表一 之一編號1 至編號24所示以支票為給付部分，經詳核新倫公 司於彰化銀行開立之支票存款帳戶（帳號00000-0 ）之交易 明細表（見他字卷第22至23頁，下稱新倫公司支票帳戶交易 明細）所示，上開24紙支票之票款均有兌現（各紙支票兌現 日期、金額，均詳如附表一之一「金額」欄及「票據承兌日 期」欄所示），足認被告因林森國小工程，至少業已支付張 貴德共計109萬1,200元。
⑵就附表一編號25所示員工薪資部分，被告雖辯稱其係支付新 倫公司員工歐振雄、歐振昌及黃永豪之薪資，共計64萬4,00 0 元等語。惟查，證人歐振昌於偵查及原審審理中證稱：伊 於林森國小工程工作約一個半月，被告有給付伊薪資，每日 工資為1,100 元或1,200 元等語（見偵31號卷第55至57頁； 原審卷第84至86頁），則依「罪證有疑，利於被告」之原則 為認定，可認證人歐振昌因林森國小工程所領取之工資，應 為5 萬4,000 元（計算式：45日×1,200 元＝5 萬4,000 元 ）。又證人歐振雄於102 年5 月29日偵查中證稱：伊有參與 林森國小工程，於工程存續期間（約8 個月）負責監工，被 告允諾每月要給付4 萬元之薪資，然伊實際上每月僅拿到約 1 萬元等語（見偵31號卷第54至57頁）。參以證人歐振昌於 原審審理中證稱：被告之配偶陳淑華於99年5 月14日匯款90 萬元至伊帳戶，以清償新倫公司積欠伊與歐振雄、黃永豪各



30萬元之薪資，伊於收到匯款後1 個月，有轉交30萬元現金 與歐振雄等語（見原審卷第86至87頁），可見證人歐振雄因 林森國小工程所得領取之工資為8 萬元（計算式：8 個月× 4 萬元＝32萬元），且被告確有給付證人歐振雄上開款項。 又依證人黃永豪於偵查及原審審理中證述：伊有於林森國小 工程從事打牆工作，工作期間約50日，每日工資為2,000 元 ，共計應領取10萬元。然當時伊均未領取任何工資，事後被 告有給付伊30萬元，用以清償上開工程工資及其他工程被告 積欠之工資等語（見偵31號卷第134 至135 頁；原審卷第81 至83頁）。是依上開證人所述，可認被告因林森國小工程， 支付員工薪資共計為47萬4,000 元（計算式：5 萬4,000 元 ＋32萬元＋10萬元＝47萬4,000 元）。 ⑶就附表一編號41所示部分，依新倫公司支票帳戶交易明細所 示，欲元工程所持有、票據號碼為0000000 號之支票，業已 於99年4 月12日兌現15萬5,646 元之票款（見他字卷第25頁 ），足見被告確有支出該筆款項無訛，告訴人指訴上開支票 係遭退票云云，顯不足採，是檢察官僅憑告訴人之指訴而認 被告侵占上開款項，尚有誤會。
⑷就附表一編號52所示部分，被告雖辯稱其已支付23萬元與嚴 長生等語。惟查：
①證人嚴長生於偵查中證稱：伊標得林森國小工程後與被告簽 約，由被告施作該工程，被告除給付伊以林森國小工程款2 ％計算之牌照稅約8 萬餘元外，伊並至工地從事管理工作約 3 個月，每月薪資為5 萬元，然被告僅支付2 個月之工資， 尚積欠1 個月之工資，故伊共計向被告領取約18萬元等語（ 見偵31號卷第122 至123 頁）。
②證人嚴長生於本院審理時證稱：「我有跟被告合作林森國小 工程，我把牌借給被告，被告向我借牌標到林森國小工程之 後，有付給我18萬5 千元，包括工程技師簽證費、會計師記 帳費、營造工程督導管理費、他的員工住宿在我公司的住宿 費、還有牌照稅。至於營利事業所得稅5%是被告出的，他有 開發票給我，總工程後來追加到432 萬4714元，營所稅就是 乘以百分之五」、「（檢察官問：所以你實際拿到多少？） 我實際上拿到18萬5 千元左右」、「（檢察官問：黃榮奇說 他有給你23萬元的工資，有無這回事？）這個部分就是工程 管理和督導，就是在這18萬5 千元裡面」等語（見本院卷第 58頁背面至第59頁）。
③綜合證人嚴長生於偵查及本院審理時之上開證述內容，可知 被告支付給證人嚴長生之金額至少為18萬元。 ⑸就上開附表一編號1 、25、41及52以外之各項付款金額部分



，被告均業已支付之事實，業據被告提出支票收訖簽回單共 30紙及請款單1 紙（見偵31號卷證物袋內）為證，核與新倫 公司支票帳戶交易明細之內容相符（見他字卷第22至25頁） ，且為告訴人所不爭執，是此部分事實堪以認定。 ⒊綜上，足認被告因林森國小工程，至少共計支出383 萬5,47 6 元（各該付款對象、方式、金額、日期，均詳如附表一所 載）。
㈡中東里工程部分：
⒈被告辯稱其就中東里工程僅領取約470 萬元之報酬等語。告 訴人則指訴，被告業已領取共計517 萬7,400 元，並提出領 款明細表（如附表二之一中東里工程款收取明細所示）、基 源公司匯款與新倫公司之匯款收執聯各1 紙、存款憑條2 紙 及支票3 紙等件為據（見臺灣彰化地方法院檢察署100 年度 偵緝字第502 號卷【下稱偵緝502 號卷】第37至41頁）。然 就附表二之一編號6 所示領款金額為100 萬元之部分，告訴 人於原審審理時自承：基源公司於99年2 月19日支付現金10 0 萬元後，伊將約70萬至80萬元之金額支付與部分廠商，剩 餘款項約20萬餘元則當面交付與被告等語（見原審卷第81頁 ），則依告訴人所陳，被告所領取之工程報酬應僅為437 萬 餘元至447 萬餘元（計算式：517 萬7,400 元－70萬元＝44 7 萬7,400 元；517 萬7,400 元－80萬元＝437 萬7,400 元 ），因認本件被告辯稱其因中東里工程領取之報酬約為470 萬元，尚屬可採。
⒉再查，被告因中東里工程支出如附表二編號1 至48所示款項 ，共計464 萬元6,282 元之事實，業據被告提出付款明細及 支票收訖簽回單共28紙等件為證（見偵31號卷第173 頁證物 袋內），且有新倫公司支票帳戶交易明細1 份附卷足稽（見 他字卷第22至25頁）。告訴人則指訴附表二編號4 、19、46 、49至64所示部分票款均遭跳票，且其中編號19、50、56、 57所示之票款，均由其所支付；又編號28所示楊淑妹薪資部 分，被告實際給付之數額較低等語。公訴意旨因認被告實際 並未支出上開款項，而將該部分金額侵占入己云云。惟查： ⑴就附表二編號4 、19、46所示部分，公訴意旨雖依告訴人之 指訴，認被告並未支付上開款項云云。然觀諸新倫公司支票 帳戶交易明細（見他字卷第25頁）所載，編號4 所示鎮銓鐵 材有限公司持有之票據號碼FN0000000 號、金額為7 萬9,69 9 元之支票，業已於99年4 月26日兌現；又編號19所示瑞發 工程行所持有票據號碼為FN0000000 號、金額為2 萬3,000 元之支票，及編號46所示建彰混凝土股份有限公司所持有票 據號碼為FN0000000 號、金額為6 萬7,500 元之支票，則均



已於99年4 月15日兌現。告訴人復未提出任何證據證明其有 支付編號19所示支票之事實，則告訴人指訴上開3 紙票據均 遭跳票，其中編號19所示支票為其支付云云，均難憑採。從 而，被告確有支出上述款項之事實，足堪認定。 ⑵就附表二編號28部分，被告辯稱其業已支付證人楊淑妹（即 告訴人之配偶）自98年10月份起至99年4 月份止6 個月之薪 資，共計22萬元8,000 元等語。告訴人則指訴被告僅支付楊 淑妹5 個月之薪資，共19萬元等語。證人楊淑妹於偵查中則 證稱：伊任職新倫公司約6 至7 個月，被告每月應支付伊3 萬8, 000元之薪資，然伊僅收取到3 個月之薪資11萬4,000 元等語（見偵31號卷第152 至153 頁），而被告並未提出其 他單據或資料供本院審酌，因認被告支付證人楊淑妹之薪資 應為11萬4,000 元。
⑶至附表二編號49至64所示共計16紙支票之票款部分，被告均 自承跳票而未給付。而上開16紙支票發票日均為99年5 月15 日以後（詳見附表二「付款日期或支票發票日」欄所示）， 又觀諸新倫公司支票帳戶交易明細所載，該帳戶自99年5 月 12日後即無票據承兌之交易紀錄，且該帳戶自99年6 月4 日 起即已列為拒絕往來戶，此亦有彰化銀行99年6 月25日彰太 平字第0990021 號函（見他字卷第20頁）附卷為憑，足認被 告自承其未支付上開款項，核與事實相符。
⒊綜上，被告因中東里工程支出如附表二編號1 至48所示款項 ，共計464萬6,282元（各該付款對象、方式、金額、日期， 均詳如附表二所載）。
㈢關西工程部分：
⒈被告辯稱關西工程契約所訂報酬為270 萬元，然告訴人實際 上僅轉交70萬元與伊等語；核與證人即告訴人陳俊魁於原審 審理中證稱：關西工程之報酬均由伊向業主李日興請款，被 告並未自行領款，而關西工程實際領取之報酬並未超過70萬 元等語（見原審卷第80頁）相符，足認被告因關西工程所領 取之報酬約為70萬元。
⒉被告因關西工程業已支出如附表三編號1 至27所示款項，共 計157 萬4,540 元之事實，業據被告提出之該工程付款明細 、支票收訖簽回單共12紙、支票3 紙、工程估驗計價單4 紙 、零用金明細表及告訴人之修車款收據各1 份等件影本為證 （見偵31號卷第173 頁證物袋內），且有新倫公司支票帳戶 交易明細1 紙在卷足參（見他字卷第22至25頁），是部分事 實亦堪認定。
⒊被告雖辯稱其業已支付附表三編號31至32所示票款云云，然 上開2 紙支票之發票日均為99年7 月15日，已於99年6 月4



日新倫公司支票帳戶列為拒絕往來戶之後，而遍觀新倫公司 支票帳戶交易明細，亦查無該2 筆票款之兌現紀錄（見他字 卷第20至25頁），被告復未提出任何事證以實其說，難認其 確有支出上開費用。且告訴人指訴上開2 筆款項係由其所支 付等語，業據提出編號31所示支票影本1 紙（見偵31號卷第 44頁）為證，益可徵上開2 筆款項非由被告支出甚明。至附 表三編號28至30所示票款，被告均自承跳票，核與上開新倫 公司支票帳戶交易明細之內容相符，應屬真實。 ⒋綜上，被告因關西工程共計支出157萬4,540元之費用乙節， 洵堪認定。
㈣至被告辯稱告訴人原承諾出資70萬元，但未依約出資乙節， 雖為告訴人所否認。惟查，告訴人於99年5 月4 日偵查中原 指稱：伊於98年初與被告約定合夥林森國小工程時，以現金 出資約20萬元，當時並無證人在場等語（見他字卷第6 至7 頁）；嗣於同年11月12日偵查中改稱：伊出資現金70萬元至 80萬元許，並於被告住處當場交付現金，當時證人楊淑妹亦 在場等語（見他字卷第48-1至49頁）；又於100 年3 月15日 偵查中陳稱：伊就上述3 項工程，共計支出60萬元至70萬元 等語（見偵10936 號卷第34至35頁）；再於102 年5 月7 日 偵訊中改稱：伊從未承諾出資70萬元，林森國小工程之押標 金由伊與被告各出資10萬元，因被告不會估算，故由伊提供 勞務為估算，中東里工程及關西工程部分，因業主均有先給 付第一期承攬報酬，故不需要支出資金等語（見偵31號卷第 41至42頁）；於原審審理中則又改稱：當初與被告約定出資 20萬元，並自伊於其他工程之酬庸中抵扣等語（見原審卷第 79頁）。則告訴人就其因合夥上述3 件工程出資之金額為何 ，前後所述屢次翻異，復未提出任何證明以實其說，難認告 訴人就上述3 項工程確有出資金錢，是被告辯稱告訴人未依 約出資，而由新倫公司支付所有工程款項乙情，應屬可採。 ㈤綜上，被告就上開3項工程所收取之報酬共計約為952萬4,71 4 元）（計算式：412 萬4,714 元＋470 萬元＋70萬＝952 萬4,714 元）；然至少已支出共計1,005 萬6,298 元之費用 （計算式：383 萬5,476 元＋464 萬6,282 元＋157 萬4,54 0 元＝1,005 萬6,298 元），顯見被告就上述工程係處於虧 損狀態，則被告辯稱因中東里工程與關西工程同時進行，告 訴人僅有轉交伊關西工程之部分報酬70萬元，造成伊週轉不 靈，無法支付其後產生之工程款項等語，足堪採信。從而， 公訴意旨僅憑告訴人之片面指訴，遽認被告未據實結算工程 盈餘，而將其業務上所持有如附表一編號1 、25、41、52及 附表二編號4 、19、28、48至64「檢察官起訴侵占金額」所



示款項侵占入己，致告訴人受有損害云云，尚有誤會，不足 憑採。至證人徐涂淼於偵查中證稱：新倫公司開立與伊面額 為44萬6,000 元之支票，經提示後未兌現等語（見偵緝卷第 57頁），及彰化銀行101 年3 月21日彰太平密字第1010001 號函檢附之新倫公司支票存款退票明細1 份（見偵緝卷第66 至67頁），雖足認被告確有未給付部分工程費用之事實，然 此與被告是否有侵占告訴人應得盈餘款項，是否應成立業務 侵占犯行，尚無干涉。
五、末按，刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提 ，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言 ，苟無委任之事實，即無成立背信罪之餘地（最高法院49年 度台上字第1530號判例、82年度台上字第2974號判決意旨參 照）。查本件告訴人與被告間僅係共同合夥承攬工程，並約 定盈餘均分，相關工程報酬均於新倫公司帳戶為交易等情， 已如前述。證人即告訴人陳俊魁並於原審審理中證稱：部分 工程報酬係由伊向業主領取，伊與被告每月月底會核對總帳 等語（見原審卷第79至80頁），顯見告訴人並非授權或委託 被告處理、保管新倫公司收取之工程報酬款項，揆之上開說 明，被告並未受告訴人委任而處理事務，核與背信罪之構成 要件有間，亦無從以背信罪相繩，附此敘明。
六、綜上所述，被告與告訴人共計合作林森國小工程、中東里工 程及關西工程等3 項工程，被告就上開3 項工程共計獲取95 2 萬4,714 元之報酬，然至少業已支出1,005 萬6,298 元之 費用，顯見被告就上述工程係處於虧損狀態，而無盈餘可供 分配，自無可能侵占告訴人應得盈餘款項之可能，而無從證 明被告有逾越其個人盈餘分紅數額之侵占行為。七、檢察官上訴意旨略以：原審計算本件合夥工程之盈虧或被告 是否侵占之方式似有錯誤，說明如下：
⑴林森國小工程部分：查嚴長生係冠荏公司負責人，原審既採 認林森國小於工程竣工後業已支付全部款項與冠荏公司，冠 荏公司於98年11月25日匯款180 萬6,328 元，又於99年5 月 12日匯款231 萬8,386 元，共計412 萬4,714 元至新倫公司 活期存款帳戶等事實，又扣除被告給付嚴長生之牌照稅與工 資，其計算方式似乎重覆，而有錯誤。亦即依原審計算方式 ，合理計算應為被告因林森國小工程共計支出365 萬5,476 元，而非383 萬5,476 元（各該付款對象、方式、金額、日 期，均詳如原審判決書附表一所載，但不包括編號52）。檢 察官上開判斷是否正確，宜傳喚證人嚴長生確認。 ⑵中東里工程部分：原審認定被告因中東里工程支出如附表二 編號1 至48所示款項，共計464 萬6,282 元（各該付款對象



、方式、金額、日期，均詳如附表二所載）。惟依原審計算 方式，告訴人支付70萬至80萬元予部分廠商的金額並未列入 交給被告之合夥收入總額，復未訊問告訴人及被告該70萬至 80萬支付何廠商？是否為附表二編號1 至48所示款項？導致 70萬至80萬元憑空從合夥工程收支中消失？ ⑶關西工程部分：告訴人並未主張被告侵占關西工程款項，檢 察官亦未就此部分起訴。原審依被告抗辯，就此部分逕作調 查認定，作法雖然合理，然原審認定被告因關西工程收進70 萬元，共計支出157 萬4,540 元，此收支實有違工程常情。 ⑷綜上，依原審採證認定方式，合理算法應為被告就上開林森 國小工程、中東里工程2 項工程所收取之報酬共計約為930 萬2,114 元（計算式：412 萬4,714 元＋517 萬7,400 元＝ 930 萬2,114 元）；支出共計830 萬1,758 元（計算式：36 5 萬5,476 元＋464 萬6,282 元＝830 萬1,758 元），而非 被告所辯上述工程處於虧損狀態。本案被告拒不據實清算並 分配盈餘，應構成業務侵占犯行云云。惟查：
㈠本件依公訴意旨所舉證據，尚無從認定被告有業務侵占之犯 行等情，業經本院認定並詳述理由如前。
㈡關於林森國小工程部分，檢察官上訴意旨，認原審計算方式 似有錯誤，並認被告因林森國小工程共計支出365 萬5,476 元，而非383 萬5,476 元（各該付款對象、方式、金額、日 期，均詳如原審判決書附表一所載，但不包括編號52），並 聲請傳喚冠荏公司負責人嚴長生到庭確認等語。然查，本院 依檢察官之聲請傳喚證人嚴長生到庭作證，證人嚴長生證稱 ：「我有跟被告合作林森國小工程，我把牌借給被告，被告 向我借牌標到林森國小工程之後，有付給我18萬5 千元，包 括工程技師簽證費、會計師記帳費、營造工程督導管理費、 他的員工住宿在我公司的住宿費、還有牌照稅。至於營利事 業所得稅5%是被告出的，他有開發票給我，總工程後來有追 加到432 萬4714元，營所稅就是乘以百分之五」、「（檢察 官問：所以你實際拿到多少？）我實際上拿到18萬5 千元左 右」、「（檢察官問：黃榮奇說他有給你23萬元的工資，有 無這回事？）這個部分就是工程管理和督導，就是在這18萬 5 千元裡面」、「新倫公司於98年8 月18日標得林森國小補 強工程，一周內就已經開工，本來98年12月7 日應該竣工， 實際上後來有追加一點工程，總共追加30萬9806元，實際總 工程期是89個工作天。歐振雄是黃榮奇的外甥，他有在那邊 和我一起督導工程，我兩次去領工程款時，他都有跟我去， 是從林森國小領出來存到渣打銀行苑裡分行」、「（檢察官 問：你有沒有將一些工程款剋扣出來，沒有交給黃榮奇的？



）我沒有」等語（見本院卷第58頁背面至第60頁）。與其在 偵查中之證述情節（見偵31號卷第122 至123 頁、第124 至 125 頁、第130 至131 頁）相較，除偵查中證稱被告付給伊 18萬元左右，與其於本院審理時證稱被告付給伊18萬5 千元 左右，兩者稍有些許出入（然尚在記憶之誤差範圍）外，其 餘部分大致相符。而依證人嚴長生於偵查及本院審理中之上 開證述內容，尚難據以推認原審關於林森國小工程部分之計 算方式有所錯誤。
㈢檢察官上訴意旨另謂：被告取得林森國小工程之工程款後， 由其配偶陳淑華提領出311 萬，並將其中90萬元匯入陳淑華 帳戶，說是要給付員工工資，而陳淑華又將90萬元匯入歐振 昌帳戶。若是要給付員工薪資，由公司提款出來直接交與歐 振昌、歐振雄、黃永豪等人即可，無須如此周折轉匯，顯然 是利用轉帳規避侵占公司財產之犯罪行為云云（見本院卷第 67頁背面至第68頁）。然查：
⒈證人即被告配偶陳淑華證稱：被告前向陳淑玲、許鎮寬及陳 麗珠等人借款，以支付新倫公司承攬之工程費用，伊於99年 5 月12日受被告之託，自新倫公司活期存款帳戶提領311 萬 元後，為清償上開借款，而分別匯款90萬元、71萬元、49萬 元至陳淑玲、許鎮寬及陳麗珠之帳戶；另匯款至伊帳戶之90