臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第55號
上 訴 人
即 被 告 潘信佑
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院103 年度審易字
第48號中華民國103 年10月31日第一審簡式判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第8238號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳俊賢（另經原審判處罪刑確定）民國102 年3 月13日下午 11時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載潘信佑，前 往位於屏東縣萬巒鄉○○村○○路00號之萬巒國小，趁種植 於該處價值約新台幣（下同）10萬元之桂花樹1 棵無人看管 之際，竟與陳俊賢共同基於意圖為自己不法所有，竊取他人 財物之犯意聯絡，由陳俊賢持其向不知情姓名、年籍均不詳 之成年人所借得之金屬製造、客觀上可作為兇器使用之圓鍬 及鋸子各1 支（均未扣案），將該桂花樹挖斷並置於其等實 力支配之下後，潘信佑再與陳俊賢一同搬運該桂花樹，因陳 俊賢所駕駛之上開車牌號碼00-0000 號自小客車過小無法載 運前開桂花樹，陳俊賢與潘信佑遂將該桂花樹棄置在萬巒國 小內某處後離去。賴崇敏（另案檢察官偵辦中）自陳俊賢處 得知上開桂花樹之事，乃與陳姿蓉共同基於意圖為自己不法 所有，竊取他人財物之犯意聯絡，於102 年4 月5 日晚上10 、11時許，由賴崇敏駕駛車牌號碼00-0000 號自小貨車搭載 陳姿蓉前往萬巒國小內前開陳俊賢、潘信佑棄置該桂花樹之 處，共同將該桂花樹搬上車牌號碼00-0000 號自小貨車上而 竊取之，並旋將該桂花樹出售與不知情之陳琦銘（故買贓物 部分業經檢察官為不起訴處分）得款5 萬5 千元。嗣因萬巒 國小校長林顯正發現該桂花樹遭竊而報警，進而循線查悉上 情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形
，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。
二、本件檢察官及上訴人即被告潘信佑（下稱被告）對於卷附有 關傳聞證據之證據資料，業經明示同意得為證據（見本院卷 第37頁），本院審酌上開證據均係合法取得，且無不當或證 明力顯然過低之情事，認以之為證據顯然適當，爰依前揭規 定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄所載被告與共犯陳俊賢共同行竊之事實，業據其於警 詢、本院審理時供認不諱（見警卷第25頁背面、本院卷第99 頁），核與證人林顯正（即屏東縣萬巒國小校長）於警詢、 證人陳琦銘（向賴崇敏購買桂花樹者）於警詢及偵查中之證 述情節相符，並有屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、自願受搜索同意書、扣押物品收據、贓物認 領保管單（見警卷第57至61頁）、監視器翻拍照片17張（見 警卷第7 至15頁及第22至23頁）、桂花樹照片10張（見警卷 第46至47頁及第52至54頁）及現場照片20張（見偵卷第92至 101 頁）等在卷可稽，被告自白與事實相符，堪可採信，事 證明確，其犯行均堪認定。
二、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊 或行搶時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要。共犯陳俊賢於上開事實欄所述時、 地，係攜帶圓鍬及鋸子各1 支行竊，而圓鍬及鋸子各1 支均 為金屬製品，且分別足以挖掘及切斷樹木，依一般社會通念 ，若持之以攻擊人體，自能成傷，客觀上自足以對人之生命 、身體、安全構成威脅，均俱危險性之兇器無訛。核被告所 為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。陳 俊賢與被告就前揭竊取桂花樹1 株之犯行，由陳俊賢負責鋸 樹，再與被告一同搬運，其等2 人有犯意聯絡及行為分擔， 應為共同正犯。
三、原審因認被告犯罪事證明確，而適用刑法第28條、第321 條 第1 項第3 款規定，審酌被告正值青壯，不思循正途賺取所 需，僅因貪圖小利，即犯本件犯行，顯見其漠視他人財物之 所有權，守法意識薄弱，對民眾財產安全及社會治安均非無 相當危害，惟念其等犯罪時所採手段尚屬平和，未造成被害 人之其他損害，所竊物品業經發還被害人領回，兼衡被告之 學歷、智識、家庭狀況，分工情節、犯後態度等一切情狀， 量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折 算1 日；另敘明：未扣案之圓鍬及鋸子各1 支，雖係共犯陳
俊賢及被告為上開犯行所用之物，然並非被告或陳俊賢所有 ，業據陳俊賢供承在卷（見原審卷第182 頁），爰不予宣告 沒收；共犯陳姿蓉用以搬運前揭桂花樹之車牌號碼00-0000 號自小貨車，因陳姿蓉僅係將該自小貨車用以搬運贓物，是 該自小貨車並非供其上開竊盜犯罪所用之物，爰不予宣告沒 收。經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。四、被告上訴意旨雖以其係自首，原審未適用自首之規定減輕其 刑為不當。然經本院函查結果，據屏東縣政府警察局內埔分 局覆稱：係調閱監視系統得知陳俊賢與潘信佑涉嫌，經嫌疑 人陳俊賢到案後，坦承與上述竊嫌參與竊盜，並非潘嫌所述 主動向警方坦承，有警員劉建輝所提出之職務報告在卷可憑 （見本院卷第46頁）；證人即警員劉建輝於本院審理時證稱 ：「（當初如何查獲被告的？）當初是派出所把案子移來我 們偵查隊，樹倒的那天好像有調帶子，之前樹還沒有被斷根 ，我們有調監視器帶子，就有陳俊賢他們開那輛車子經過； 至於為什麼查獲被告，我現在忘記了。我只記得當時有調到 帶子有看到陳俊賢他們的車子。」、「（何時調監視器的帶 子？）好像是4 月4 日之前，因為是派出所調的，時間我不 確定。」《被告稱:6月19日你們警方借提我，我那時候我有 跟你們說，樹不用找了，是我跟陳俊賢做的》他沒有講這個 ，我不知道他有講這個；我的意思是我們已經知道是這四個 人偷的。」、「（你們在102 年4 月6 日發現桂花樹被偷， 在102 年6 月19日你們借提被告訊問，當時為何借提被告訊 問？）我忘了。我真的忘了。因為兩年多的案子。」、「監 視錄影帶裡面可以確認裡面犯案的人嗎？可以確定其中之一 是被告嗎？）沒辦法。因為只有人影而已，只有看到人經過 。」、「（後來如何確定是被告所犯？）我真的忘了。」、 「（你們不是有看到車牌？）我們去調該車子資料時，隔幾 天，陳俊賢把車子賣給車行，我們去車行追，追到好像有電 話還是什麼，我忘記了。然後好像是我調電話，查那間發射 器都是在萬巒附近。」、「（提示偵8238號卷第54頁之警員 鍾文泉102 年12月15日職務報告，你們不知道有被告，如何 查獲被告所犯？）我真的忘記了。」、「（該時借提被告出 來目的為何？）我知道是他，但是我已經忘記我怎麼會知道 是他。」、「（你借提被告時，就知道是被告所犯下本件竊 案嗎？）我真的沒有印象了。」、「（你確信你是在借提之 前就知道是被告犯下本案，但是對於為何知道是被告所犯， 目前忘記了？）對。因為陳俊賢被通緝，後來得知他在大寮 被抓到，我們有問他，他也指證也有是他。剛好賴崇敏跟另 一名女子那天偷完之後，他們的車子上高速公路好像故障，
被國道警察攔下來，發現有毒品，剛好車上有那一棵樹。陳 俊賢也是承認是他跟被告所犯本件竊案。」、「（陳俊賢是 何時被抓到？）記不起來了。」等語（見本院卷第72頁以下 ），並不能證明被告係在警方知悉前供知行竊之事實。證人 鍾文泉於本院審理時證稱：「（是否有承辦陳俊賢與被告共 同竊取萬巒國小桂花樹的案子？）本案發生時，我調閱監視 器畫面，調到車子以後，就提供給我們偵查隊偵辦。」、「 （你看監視器畫面知道偷的人是誰？）這個案子是在102 年 3 月間某日，當時我還沒有到萬巒分駐所任職，他們先去斷 樹根，之後因颱風下大雨，風很大把樹吹倒後，學校才發現 此事。那時候我還沒有到分駐所，那是之前同事調的，那時 有調到一台車子，他到學校那邊，我問同事，同事說那台車 好像是住潮州的，因為有車牌號碼，就有調到那台車。四月 份他們要去偷桂花樹時，那時我已經到萬巒分駐所任職，經 我調閱監視器，有看到小貨車載那棵樹，我們同事再去萬巒 農會調閱監視器，因為萬巒農會剛好在萬巒國小對面，調閱 監視器有看到那台車的車牌號碼，但因車牌號碼有兩個字不 清楚，後來分析出來後，就發現一個是住燕巢的，就把這件 證據提供給偵查隊偵辦，經偵查隊比對潮州那台車與燕巢那 台車，發現他們兩個有一起在監獄執行過，後續就是偵查隊 偵辦。」、「（所以在你偵辦的時候，是否知道被告就是偷 桂花樹之人？）我不知道。」、「（有無向檢方聲請借提被 告？）沒有。」、「（是哪個單位知道被告是竊取桂花樹之 人？）偵查隊。那時候因為我們駐區偵查佐就是劉建輝。我 們派出所知道他們三月份先去斷樹根，我們有調到車牌，直 到他們四月份將樹偷走後，我才調到偷樹的小貨車。」、「 （你們如何知道被告有涉案？）我有問我們所長，所長說三 月份他們去斷樹根的時候，有調到車牌，車牌車主好像住潮 州的，因為被告也是住潮州，所以有可能是被告所為。」、 「（你們移送給偵查隊偵辦時，是否知道被告就是竊取桂花 樹之人？）這我不曉得，因為我只是把我調閱到的監視器畫 面資料給偵查隊。」、「所以在你移送給偵查隊時，並不知 道何人竊取桂花樹？）我不知道。」等語（見本院卷第99頁 背面以下），雖其並不知被告參與其中，然依證人劉建輝上 開證述，其已知悉被告參與其中，自不能為被告有利之認定 。是被告以伊係自首云云，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
五、原審共同被告陳俊賢、陳姿蓉經原審判決後，未據上訴，故 不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第八庭審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。