臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第120號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 張其正
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度易
字第254 號中華民國103 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第7912號、第10044 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
張其正共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至6所示之物均沒收。其他上訴（無罪部分）駁回。
事 實
一、緣黃建忠（業經臺灣屏東地方法院以100 年度易字第947 號 判決判處罰金新臺幣《下同》2 萬5 千元，嗣經本院以101 年度上易字第223 號判決駁回上訴而確定）自民國93年7 月 29日起，與綽號「烏龍」之真實姓名年籍不詳之成年男子， 共同經營經屏東縣政府核准在屏東縣屏東市○○路0 巷0 號 1 樓開設、級別為限制級之「寶貝隆電子遊戲場」（起訴書 漏載「隆」字；附設民生休閒釣蝦場），基於在公眾得出入 場所賭博財物之犯意聯絡，在上開「寶貝隆電子遊戲場」內 擺設如附表一編號1 所示之電子遊戲機具共109 台，與不特 定之賭客對賭財物，嗣於98年間某日起，以每月3 萬2 千元 報酬，僱用與其有在公眾得出入場所賭博財物犯意聯絡之張 其正擔任店長，負責管理現場及其他員工，黃建忠另分別於 97年某日、99年5 月間某日起，以每月2 萬1 千元之報酬， 先後僱用亦有賭博犯意聯絡之柯淑匱、陳孟珠（均經臺灣屏 東地方法院以100 年度易字第947 號判決判處罰金2 萬元， 嗣經本院以101 年度上易字第223 號判決駁回上訴而確定） 擔任店員，負責開分、洗分及為賭客兌換現金等工作。渠等 之賭博方式為：由賭客以現金10元兌換1 枚代幣之比例，向 柯淑匱、陳孟珠兌換代幣，將代幣投入電子遊戲機具內開分 後即可押注，依偶然之機率定輸贏，贏者可得所押注分數7 至300 倍不等之分數，由機臺自動累計，輸則由機臺自動扣 除押注分數，待賭客把玩完畢後，再以機臺所累積之分數， 依一比一之比例，向柯淑匱、陳孟珠洗分換取現金。嗣於99 年10月29日晚上7 時許，周慶良（業經臺灣屏東地方法院以 100 年度易字第947 號判決判處罰金2 千元確定）基於賭博 之犯意，至上開電子遊戲場，把玩「賽狗二人座」電子遊戲 機具，嗣同日晚上9 時許，周慶良把玩完畢，以累積分數70
0 分退代幣70枚，先向柯淑匱洗分換得共計700 分之積分卡 後，又向柯淑匱表示不願再玩並要求兌換現金，柯淑匱告知 陳孟珠，陳孟珠即向周慶良收取該些積分卡，並當場交付現 金700 元（百元鈔共7 張）與周慶良，適為在旁埋伏之員警 發覺，乃將周慶良收受之700 元查扣，警方復在店內扣得如 附表一所示之電子遊戲機具109 台、代幣808 枚、積分卡65 張、帳冊11張、現金3,000 元（其中900 元係在陳孟珠身上 腰包內扣得，2,100 元係在櫃臺處查扣）等物，惟因張其正 當時並未在場，故未為警查獲。嗣黃建忠於101 年間，在上 址重新經營，又於101 年7 月間由張文亮盤下並接手經營該 電子遊戲場，於101 年8 月21日上午9 時10分許為警至上址 臨檢時查獲張其正等人（張其正此部分犯行，經本院判決無 罪，理由詳後述），案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵 查後，始發覺張其正前開犯行。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 亦有明文。被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日 到庭，惟其於本院準備程序時，業已表示對於全案傳聞證據 之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第 41至42頁）。另檢察官於本院準備程序及審判期日，亦表示 對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之 證據（見本院卷第41至42頁、第48頁）。本院審酌該等陳述 作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證 據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該 等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院準備程 序，均分別表示同意作為證據。本院審酌上開證據資料作成 時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係 公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、被告張其正（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院
審判期日到庭，據其於原審審理及本院準備程序之陳述，其 對於前揭犯罪事實坦承不諱（見原審卷第242 頁背面；本院 卷第40至41頁），核與證人黃建忠（見101 年度偵字第7912 號卷第37頁）、證人周慶良（於臺灣屏東地方法院100 年度 易字第947 號案件警詢、偵訊及審理時之證述，見屏東分局 屏警分刑字第0990031107號卷《下稱警107 卷》第7 、8 頁 ；99年度偵字第9922號卷第7 、8 、51頁；100 年度易字第 947 號卷第122 、123 頁）之證述情節相符，並有屏東縣政 府警察局屏東分局大同派出所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 份、扣案帳冊影本11張、經濟部商業司商業 登記資料查詢1 份、查獲現場相片12張、屏東縣政府電子遊 戲場業營業級別證1 份存卷可稽（見警107 卷第9 至13頁、 第30至44頁；99年度偵字第9922號卷第37頁），此業經原審 調閱100 年度易字第947 號卷宗審認無訛；此外，復有附表 一所示之物扣案可資佐憑。綜上所述，被告上開任意性之自 白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之 依據，是本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認 定，應予依法論科。
二、論罪部分：
㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要 件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為 賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經 濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2 個或2 個以 上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如 賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就 其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第 28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意 旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭 博性電玩機台與不特定人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得 成立共同正犯，惟與參與把玩之賭客間，尚不成立共同正犯 。又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者，此即刑事法若干犯罪行為態 樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別 歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合之 犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依 社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念 者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
㈡本件共犯黃建忠經營上開遊戲場，擺設賭博性電動機台，與 不特定之賭客賭博財物，其賭博方式係由賭客將代幣投入電
子機台押分；未押中部分，則該次分數歸遊藝場負責人即共 犯黃建忠所有；押中部分，則由賭客依押中之倍數兌換現金 ，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明， 自屬賭博無疑。是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段 之普通賭博罪。被告與黃建忠、陳孟珠、柯淑匱、「烏龍」 就上開普通賭博犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均 應論以共同正犯，渠等與賭客間，並不成立共同正犯。共犯 黃建忠僱用被告等人在上開遊戲場之公眾得出入場所內擺設 賭博性電子遊戲機台，擺設之初即有與客人反覆實施賭博行 為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益， 且具有場所、時間密接性，足認共犯黃建忠及被告等人之行 為，係屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括 性地各論以普通賭博一罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，扣案如附表一編 號7 所示之現金700 元，業由共犯陳孟珠交付予賭客周慶良 收執，此經證人周慶良證述明確，並有偵查報告1 份存卷可 查（見警107 卷第2 頁），自已非屬在賭檯或兌換籌碼處之 財物，故不得於本案宣告沒收（詳後述）。原判決雖於理由 欄中載述附表一編號7 所示現金700 元不予宣告沒收之旨（ 見原判決第7 頁第6 至9 行），然於主文中卻將附表一編號 7 所示現金700 元宣告沒收，顯有主文與理由矛盾之違誤。 檢察官上訴意旨，認不另為無罪諭知部分有所違誤，而指摘 原判決此部分不當，雖無理由（詳後述），然原判決既有前 開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於有罪 部分予以撤銷改判。
四、審酌被告受僱於黃建忠，共同以附表一編號1 所示之電子遊 戲機具與賭客對賭財物，嚴重破壞社會善良風氣，並助長人 民以僥倖心態獲取財物之風氣，且參與期間非短，情節非輕 ，殊值非難；惟念其於犯後業已坦承犯行，態度尚佳，且其 除於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件經法院判處有期徒 刑4 月，如易科罰金以銀元3 百元折算1 日確定，於84年3 月3 日易科罰金執行完畢外，餘無其他前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按；又其僅係為賺取固定薪資 而受僱於黃建忠，其惡性及所獲利益顯較黃建忠輕微；復參 酌被告現罹患3A期左上肺葉肺癌，已接受左上肺葉切除術及 淋巴結清除手術（參長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院10 3 年7 月18日（103 ）長庚院高字第D64596號函，附於原審 卷第204 頁），其教育程度為國中畢業，及其自陳家庭經濟 狀況小康（見屏東分局屏警分偵字第1010028055號卷《下稱 警055 卷》第42頁個人戶籍資料查詢結果及第9 頁警詢筆錄
受詢問人欄之記載）等一切情狀，爰量處罰金2 萬元，並依 其身分、職業、資力等節，諭知以1 千元折算1 日之易服勞 役折算標準。
五、按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，只要是當 場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人 與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博 行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處 於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言， 每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時 為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電 玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項之規 定予以沒收。查本件扣案如附表一編號1 所示之電子遊戲機 具共109 台，及其內裝設如附表一編號2 所示之IC板共109 片，均為當場賭博之器具，又如附表一編號3 所示之在櫃臺 處查扣之現金2,100 元、編號4 所示之在櫃臺及上開電子遊 戲機具內扣得之代幣，分屬在兌換籌碼處或賭檯之財物，依 刑法第266 條第2 項規定及共犯責任共同原則，不問屬於犯 人與否，均予宣告沒收。另扣案如附表編號3 所示在共犯陳 孟珠腰包內查扣之現金900 元，據共犯陳孟珠供稱係賭客兌 換代幣的錢（見警107 卷第4 頁），自屬該電子遊戲場負責 人黃建忠所有因上開賭博犯罪所得之財物，應依刑法第38條 第1 項第3 款規定及共犯責任共同原則，予以宣告沒收。再 扣案如附表一編號5 、6 所示之積分卡、帳冊等物，均係在 上開電子遊戲場內扣得，其中編號5 之積分卡係供賭客開分 累計分數之用，而編號6 之帳冊則為記錄額外贈送客人分數 之用等情，亦據共犯陳孟珠供陳綦詳（見警107 卷第4 頁） ，自均屬該電子遊戲場負責人黃建忠所有供前揭賭博犯罪所 用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共犯責任共 同原則，予以宣告沒收。至扣案如附表一編號7 所示之現金 700 元，因業由共犯陳孟珠交付予賭客周慶良收執，此經證 人周慶良證述明確，並有偵查報告1 份存卷可查（見警107 卷第2 頁），自已非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，故不得 於本案宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以：被告與共犯黃建忠、陳孟珠、柯淑匱、「烏 龍」前揭行為，亦涉犯刑法第268條之罪云云。惟查： ㈠按刑法第268 條所定之意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博 罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供 給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當 之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，
或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃 取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是 否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條 之罪名。次按刑法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚 眾賭博之行為，且該條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲 取利益，並非自賭博行為獲利，因此，不能以賭博之人提供 賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即 認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設 電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家 之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該 機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利 供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動 賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得 喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖 營利之要件尚屬有間。
㈡查本件被告與共犯黃建忠、陳孟珠、柯淑匱等人，利用如附 表一編號1 所示電子遊戲機具之不確定輸贏機率與賭客賭博 財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此 射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭 情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開 公眾得出入之場所賭博，尚無因供給賭博場所或聚眾賭博而 牟利之行為。此外，復查無其他積極證據足認被告有何共同 抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認其行為成立刑法第268 條之罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認被告 此部分若成立犯罪，與上開論罪科刑之刑法第266 條第1 項 前段賭博罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
七、檢察官上訴意旨略以：一般賭博具有射倖性，係繫於機率之 不確定性，而電子遊戲場之電玩，其輸贏已由人為操作調控 其機率，是故雖仍具有射倖性，整體而言，其機率已被控制 ，店家贏面較大，彼等係基於營利之意圖，因此設立賭博性 電玩與賭客博奕，長期從中獲取贏款，即與刑法第268 條文 義相符。況且刑法第268 條僅強調其意圖在於營利，並不以 提供賭博場所或聚眾賭博之行為而獲得對價之報酬為必要， 其只要基於營利之意圖提供電子遊戲場所或聚眾前來，即與 該條文義相符云云。惟查：
㈠按刑法第268 條所定之意圖營利供給賭博場所罪、聚眾賭博 罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供 給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當 之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射
倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自僅成立賭博罪，而 非該當刑法第268 條之罪名等情，已如上述。 ㈡檢察官此部分上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其 證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判 決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原 判決違誤，核無足採。
叄、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：緣同案被告黃建忠（業經本院以103 年度上 易字第567 號判決無罪確定）於99年10月29日為警查獲上開 賭博犯行後，又於100 年12月間，以80餘萬元，購買如附表 二編號1 至14所示之電子遊戲機具共57台，於101 年1 月間 ，在同一地點重新經營，其個人基於違反電子遊戲場業管理 條例之犯意，另與被告及同案被告梁瓊方、許鳳珠（梁瓊方 、許鳳珠皆經本院以103 年度上易字第567 號判決無罪確定 ）共同基於賭博及意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，由被 告擔任現場管理，並於101 年1 月間，以月薪2 萬8 千元之 報酬僱用梁瓊方，又於101 年3 月底，以月薪2 萬2 千元之 報酬僱用許鳳珠，負責開洗分及兌換錢幣工作，與不特定賭 客對賭財物，直至101 年7 月由同案被告張文亮（業經本院 以103 年度上易字第567 號判處罪刑確定）在該處擔任屏東 市民生釣蝦場負責人，並以250 萬元向黃建忠盤下該賭博遊 戲場設備及機具。張文亮明知未領有電子遊戲場業營業級別 證照，不得經營電子遊戲場業，其個人基於違反電子遊戲場 業管理條例之犯意，另與被告及梁瓊方、許鳳珠共同基於賭 博及意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，自101 年7 月間起 ，在上開同一地址經營電子遊戲場，與不特定客人對賭，並 由被告承前犯意擔任現場管理，梁瓊方、許鳳珠承前犯意負 責開分、洗分及兌換錢幣，賭客賭玩時，每次至少須以100 元開分，開分比例自1 比20、1 比30不等，洗分時，亦以上 開比例兌換現金，該遊戲場每月或贏3 至5 萬元，或輸4 、 5 萬元不等，嗣於101 年8 月21日上午9 時10分許，為警臨 檢查獲，並當場扣得如附表二所示之物。因認被告此部分所 為，係犯刑法第266 條第1 項前段賭博、第268 條前段意圖 營利供給賭博場所罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定
時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台 上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係以：被告之供述，證人 即同案被告黃建忠、張文亮、許鳳珠、梁瓊方之證述，扣案 如附表二所示之電子遊戲機具、積分卡、代幣及現場相片等 為主要論據。訊據被告堅決否認有何賭博及意圖營利提供賭 博場所之犯行，辯稱：伊並無賭博及意圖營利提供賭博場所 等語。經查：
㈠被告於同案被告黃建忠在101 年1 月初重新經營上開「寶貝 隆電子遊戲場」時，又受僱擔任店長，負責現場管理及管理 其他員工，另同案被告梁瓊方、許鳳珠分別自101 年1 月間 某日、101 年3 月底起受僱於黃建忠，在「寶貝隆電子遊戲 場」擔任店員，且被告及梁瓊方、許鳳珠於同案被告張文亮 頂讓「寶貝隆電子遊戲場」後，繼續在該處受僱至101 年8 月21日為警查獲止，且扣案如附表二所示之電子遊戲機具等 物確為該電子遊戲場所有等情，業經被告自陳在卷（見警05 5 卷第9 至13頁；101 年度偵字第7912號卷第20、21頁）， 且經證人即同案被告黃建忠於警詢、偵訊（見警055 卷第29 、30頁；101 年度偵字第7912號卷第36、37頁）、證人即同 案被告張文亮於警詢、偵訊（見警055 卷第5 至7 頁；101 年度偵字第7912號卷第22頁）、證人即同案被告許鳳珠、梁 瓊方於警詢、偵訊（見警055 卷第15至19、21、23至26頁； 101 年度偵字第7912號卷第19、20頁）證述明確，並有屏東 縣政府警察局屏東分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1 份及查獲現場相片12張附卷可參（見警055 卷第31 、36頁、第52至54頁；101 年度偵字第7912號卷第45至47頁 ）。此部分事實，固均堪以認定。
㈡然同案被告黃建忠於101 年1 月初重新經營上開「寶貝隆電 子遊戲場」，再經同案被告張文亮頂讓接手經營，迄至101 年8 月21日為警查獲止之期間內，該電子遊戲場並無賭博情 事乙節，業據被告於警詢供稱：警方查扣之電子遊戲機內沒 有新臺幣，都是代幣，有些機臺有投幣孔，是投代幣，電子 遊戲機不可以退幣，遊戲機臺輸贏不可以兌換現金等語（見 警055 卷第12頁），核與證人即同案被告梁瓊方、許鳳珠、
張文亮於警詢時供稱：警方查扣之電子遊戲機內沒有新臺幣 ，都是代幣，有些機臺有投幣孔，是投代幣，有些機臺是開 分的，電子遊戲機臺不可以退幣，遊戲機臺輸贏不可以兌換 現金等語（見警055 卷第6 、7 、25頁、第17至18頁）相符 。又警方於101 年8 月21日查獲本案時，上開電子遊戲場內 僅有同案被告許鳳珠、梁瓊方在場，並未查獲任何賭客，復 未扣得任何現金，此有員警戴國元出具之偵查報告、扣押物 品目錄表及屏東縣政府警察局屏東分局臨檢紀錄表各1 份存 卷可查（見警055 卷第3 頁、第33至36頁），是扣案如附表 二編號1 至14所示之電子遊戲機具既均無退幣孔，且無證據 足證客人把玩後可以所得分數向被告或梁瓊方、許鳳珠、張 文亮等人洗分兌換為現金，實難認定被告於前揭期間內，有 以上開電子遊戲機具與不特定賭客對賭財物之行為，自與刑 法第266 條第1 項前段賭博罪之構成要件有間，更無從進一 步以刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪相繩。此 外，經遍閱全卷，並無其他積極證據足認「寶貝隆電子遊戲 場」自101 年1 月初至同年8 月21日為警查獲止之期間內， 確有以如附表二編號1 至14所示之電子遊戲機具與賭客對賭 財物之相關事證，實難逕認被告此部分之行為觸犯刑法第26 6 條第1 項之賭博罪及同法第268 條前段之意圖營利供給賭 博場所罪。
四、檢察官上訴意旨略以：同案被告張文亮係以高額資金頂讓該 店，如非看在賭博鉅額輸贏，獲利頗豐，何以為之？被告既 係前手老闆即同案被告黃建忠所僱用之店長，並供承該遊戲 場由張文亮盤下來，足見頂讓前及頂讓後均有賭博輸贏情形 。且被告既同受黃建忠、張文亮所僱用，經營方式亦屬相同 ，原審徒以被告等人否認，復無賭客足證，逕認證據不足， 實有違經驗法則云云。惟查：
㈠本件依公訴意旨所舉證據（被告之供述，證人即同案被告黃 建忠、張文亮、許鳳珠、梁瓊方之證述，扣案如附表二所示 之電子遊戲機具、積分卡、代幣及現場相片），尚無法證明 被告有賭博及意圖營利供給賭博場所之犯行等情，業經本院 認定並詳述理由如前。
㈡按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然 積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽 ，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年 上字第482 號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據， 故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積 極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能 以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第
2677號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認 定被告有公訴意旨指訴之此部分犯行等情，已如上述。檢察 官此部分上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明 力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內 已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決 違誤，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之 辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告有公 訴意旨所指訴之此部分犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方 法，遽為被告此部分有罪之認定。
五、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、 「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被 告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其 他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬 不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告此部 分無罪之諭知。
六、原審因而認被告此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認 事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決 此部分不當，為無理由，應予駁回。
肆、關於被告是否另犯違反電子遊戲場業管理條例之罪乙節，因 起訴書「犯罪事實欄」並未記載被告與同案被告黃建忠、張 文亮間有違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，且於「所 犯法條欄」亦未就此部分予以論罪，復經原審公訴檢察官於 原審審理時明確表示此部分不在起訴範圍內（見原審卷第16 5-1 頁背面），足認此部分並未經檢察官起訴，本院自不得 予以審理，附此敘明。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，刑法第28條、第266條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 吳新貞
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬────────────────┬────────┐
│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│1 │「滿貫大亨」電子遊戲機具 │ 9 台 │
│ │「迷十三」電子遊戲機具 │ 3 台 │
│ │「東方之珠」電子遊戲機具 │ 1 台 │
│ │「足球彈珠台」電子遊戲機具 │ 2 台 │
│ │「賽狗二人座」電子遊戲機具 │ 10台 │
│ │「幸運接龍」電子遊戲機具 │ 2 台 │
│ │「戰國風雲二人座」電子遊戲機具 │ 2 台 │
│ │「金錢豹」電子遊戲機具 │ 1 台 │
│ │「金象王」電子遊戲機具 │ 6 台 │
│ │「彩金世界」電子遊戲機具 │ 1 台 │
│ │「馬莉歐」電子遊戲機具 │ 2 台 │
│ │「大非洲」電子遊戲機具 │ 2 台 │
│ │「魔法巫婆」電子遊戲機具 │ 2 台 │
│ │「賽狗五人座」電子遊戲機具 │ 5 台 │
│ │「野蠻世界」電子遊戲機具 │ 5 台 │
│ │「金錢鼠」電子遊戲機具 │ 1 台 │
│ │「超九」電子遊戲機具 │ 4 台 │
│ │「滿天星」電子遊戲機具 │ 3 台 │
│ │「悟空彈珠台」電子遊戲機具 │ 3 台 │
│ │「LC-88 水果」電子遊戲機具 │ 28台 │
│ │「動物奇觀」電子遊戲機具 │ 2 台 │
│ │「超悟空」電子遊戲機具 │ 12台 │
│ │「黑王」電子遊戲機具 │ 3 台 │
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│2 │IC板 │ 109片 │
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│3 │現金 │3,000元（自共犯 │
│ │ │陳孟珠身上扣得 │
│ │ │900元，另自櫃台 │
│ │ │處扣得2,100元） │
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│4 │代幣 │808 枚（上開電子│
│ │ │遊戲機具內共扣得│
│ │ │476 枚、櫃檯內扣│
│ │ │得332 枚） │
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│5 │積分卡 │65張（1,000 元17│
│ │ │張、500 元20張、│
│ │ │100 元28張） │
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│6 │帳冊 │11張 │
├──┼────────────────┼────────┤
│7 │現金 │700 元（百元鈔7 │
│ │ │張） │
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附表二：
┌──┬────────────────┬─────────┐
│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│ 1 │「赤雅Slot 」電子遊戲機具 │1台（含IC板1片） │
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│ 2 │「北斗之拳」電子遊戲機具 │1台（含IC板1片） │
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│ 3 │「新鬼武者」電子遊戲機具 │2台（含IC板2片） │
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│ 4 │「蒼天之拳」電子遊戲機具 │1台（含IC板1片） │
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│ 5 │「賽狗雙人座」電子遊戲機具 │6 台（起訴書誤載為│
│ │ │3台；含IC板6 片） │
├──┼────────────────┼─────────┤
│ 6 │「滿貫大亨」電子遊戲機具 │3台（含IC板3片） │
├──┼────────────────┼─────────┤
│ 7 │「水果盤」電子遊戲機具 │12台（含IC板12片）│
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│ 8 │「彈珠台」電子遊戲機具 │5台（含IC板5片） │
├──┼────────────────┼─────────┤
│ 9 │「賽狗5人座」電子遊戲機具 │5台（含IC板5 片） │
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│ 10 │「超悟空」電子遊戲機具 │12台（含IC板12片）│
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│ 11 │「吉宗」電子遊戲機具 │3台（含IC板3片） │
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│ 12 │「HUGA」電子遊戲機具 │4台（含IC板4片） │
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│ 13 │「水滸傳」電子遊戲機具 │1台（含IC板1片） │
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│ 14 │「獵魚高手6人座」電子遊戲機具 │1台（含IC板1片） │
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│ 15 │100分之積分卡 │5張 │
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│ 16 │500分之積分卡 │6張 │
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│ 17 │1,000分之積分卡 │3張 │
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│ 18 │代幣 │500枚 │
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