臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度軍上更(一)字第2號
上 訴 人
即 被 告 蔡明德
選任辯護人 孫大昕律師
上 訴 人
即 被 告 陳俊良
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 黃安廷
選任辯護人 陳魁元律師
上 訴 人
即 被 告 吳政韋
選任辯護人 王志中律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服國防部南部地方軍事法院
101 年度矚訴字第5 號中華民國102 年2 月1 日第一審判決（起
訴案號：國防部南部地方事法院檢察署101 年偵字第214 號），
提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丑○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交二罪，各處有期徒刑捌年肆月，應執行有期徒刑拾伍年陸月。
壬○○犯強制性交罪及二人以上共同對於女子以強暴而為性交罪，各處有期徒刑肆年及有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑玖年陸月。
丁○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑捌年。
癸○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年。
事 實
一、丑○○於民國100 年12月1 日入伍，原係陸軍臺東地區指揮 部幹訓班二等兵；壬○○、癸○○、丁○○均係於101 年5 月9 日入伍，原係後備908 旅第二營兵器連（因精粹案改編 為陸軍第八軍團步兵第203 旅第二營兵器連) 二等兵。101 年5 月6 日凌晨零時許，因壬○○行將入伍，丑○○、壬○ ○、癸○○、丁○○與陳宗煜（已更名為陳聖柏，下仍依更 名前之姓名稱呼）、己○○、胡庭瑋（陳宗煜、己○○、胡 庭瑋另案判決有罪確定）、卯○○（另案經不起訴處分確定 ）等人乃相約前往高雄市前鎮區○○○路000 號之「享溫馨 」KTV 第67號包廂內聚會消費，迄於同日4 時20分許，丑○ ○提議安排傳播妹前來陪酒唱歌助興，而由卯○○撥打電話
聯繫傳播公司員工方祺毅，方祺毅委請駱建璋搭載傳播小姐 即代號0000甲000000 （81年4 月生，下稱Ａ女）及代號0000 甲000000 （84年10月生，下稱Ｂ女，起訴書誤載其代號為00 00甲000000 號，Ａ、Ｂ二女之姓名年籍等均詳卷內密存之代 號與真實姓名對照表）至上開KTV 大廳，丑○○、壬○○、 丁○○、癸○○與陳宗煜、己○○、胡庭瑋、卯○○出資湊 足Ａ、Ｂ女之服務費新臺幣（下同）4,000 元交付予駱建璋 ，駱建璋於收受上開金額後即離去。Ａ女、Ｂ女則陪同渠等 進入包廂內跳舞、唱歌、飲酒，迄於凌晨4 時35分許，壬○ ○竟基於對B 女強制性交之犯意，拉Ｂ女進包廂內之廁所內 ，將Ｂ女抱起置於洗手檯上欲對Ｂ女為性交行為，Ｂ女雖因 有於飲酒後，因酒精效用發作之漸進歷程中，意識、感官認 知稍有影響，但並未喪失，乃直稱不要，要求離開廁所，輔 以腳踢表示拒絕，壬○○仍違反Ｂ女意願，先以雙手將Ｂ女 壓制於洗手檯上後，Ｂ女夾緊雙腿阻擋褲子遭褪下並阻擋壬 ○○之性器插入，惟壬○○仍強行脫掉B 女內褲，並以性器 強行插入Ｂ女之性器之強暴方式強制性交得逞。壬○○對Ｂ 女為強制性交期間，丑○○進入廁所，於壬○○對Ｂ女強制 性交得逞後，隨即亦以將Ｂ女壓制於洗手檯上之強暴方式， 違反Ｂ女意願，繼而以其性器插入Ｂ女性器，強制性交得逞 ，陳宗煜見壬○○、丑○○離開包廂甚久，乃進入廁所查看 ，之後壬○○走出廁所前往包廂，陳宗煜則在廁所內觀看丑 ○○對Ｂ女之強制性交行為，並基於與丑○○共同對Ｂ女強 制性交之犯意聯絡，於丑○○對Ｂ女強制性交結束向陳宗煜 以手勢示意表示『換你了』，陳宗煜見Ｂ女內褲遭脫下，衣 服遭往上拉至胸部以上，眼睛閉起，身體似已無力，乃以雙 手將Ｂ女壓制於洗手檯上之強暴方式，違反Ｂ女意願，逕自 將其性器插入Ｂ女性器內，Ｂ女口中直說不要，但陳宗煜仍 對Ｂ女為強制性交而得逞。
二、Ａ女因未見到Ｂ女，即詢問Ｂ女之去處，有人回答Ｂ女至包 廂外講行動電話，又過5 至10分鐘，Ａ女仍未見Ｂ女返回包 廂內，即要起身尋找Ｂ女，當時在包廂內之己○○即邀Ａ女 划拳，約同日凌晨4 時40分許，Ａ女遭己○○罰酒1 杯，己 ○○乃要Ａ女喝下約350c .c . 之洋酒，因Ａ女當日抵達「 享溫馨KTV 」之前已在他處飲酒，現又飲下1 杯洋酒，起身 後顯的有些不穩，意識、感官認知雖因酒精作用稍有影響， 然仍屬清醒，己○○、胡庭瑋乃將Ａ女扶至沙發而動手欲褪 去Ａ女外衣，壬○○適亦自廁所返回包廂內，乃向當時在場 之人表示「我要教你們（臺語）」，己○○、胡庭瑋竟與壬 ○○、癸○○、丁○○等人基於共同對Ａ女強制性交之犯意
聯絡，由壬○○、胡庭瑋先聯手強將Ａ女褲子、內褲褪下， 己○○、癸○○則共同強行將Ａ女所穿連身裙往上拉至其胸 部以上，Ａ女所穿之胸罩亦被拉開，Ａ女手腳有些無力，惟 意識仍然清醒，即掙扎、反抗並說「不要」，數人違反Ａ女 意願，以強暴方式，癸○○、丁○○不顧Ａ女反抗、掙扎， 分別徒手抓住Ａ女雙手，將Ａ女壓制於沙發上抑制其反抗， 胡庭瑋遂以手指插入Ａ女性器內對Ａ女強制性交，壬○○走 到Ａ女頭部位置，同時欲強行以其性器插入Ａ女之口腔中， 因Ａ女緊閉嘴巴而未能得逞，癸○○亦同時以手搓摸Ａ女胸 部；胡庭瑋對Ａ女強制性交得逞後，己○○繼而以其性器摩 擦Ａ女之陰道，丑○○自廁所返回包廂後亦基於共同強制性 交Ａ女之犯意，加入而以手指插入Ａ女性器及搓摸Ａ女性器 、胸部，丁○○旋亦以手指插入Ａ女性器；己○○、胡庭瑋 亦先後以手指插入Ａ女性器而均對Ａ女為強制性交。迨丑○ ○、壬○○、丁○○、癸○○、陳宗煜、己○○、胡庭瑋對 Ａ女、Ｂ女強制性交完畢後，Ａ女大聲哭泣，壬○○、胡庭 瑋、己○○在上開包廂內將Ａ女之衣物穿回，試圖安撫Ａ女 未果，即於同日凌晨5 時20分許相繼離去，將Ａ女與Ｂ女留 在該KTV 包廂內，Ａ女、Ｂ女以行動電話聯絡方祺毅，方祺 毅乃聯絡駱建璋至KTV 現場，將哭泣之Ａ女、Ｂ女載走。Ａ 女因不甘受辱而報警處理，並於101 年5 月6 日晚間9 時23 分許接受驗傷，計受有左前臂挫傷、陰部有新傷之傷害，經 警方調閱案發現場附近監視器畫面，而自畫面中己○○當日 騎乘139甲KFC 號普通重型機車得知己○○涉有重嫌，胡庭瑋 則於101 年5 月14日向警方自首自願接受裁判而循線查悉上 情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局循線查獲上情，並報請國防 部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查後，由國防部南部地 方軍事法院提起公訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件本院有第二審審判權：
按軍事審判法於102 年8 月13日修正公布，同年月15日生效 。其修正前第1 條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特 別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍 刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審 判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，修正後同條規定 改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依 本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴 訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76
條第1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非 現役軍人不受軍事審判」；其修正後第237 條規定：「本法 中華民國102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始 偵查、審判或執行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之 ：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢 察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行 前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁 判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非 常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三 、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執 行。本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文，除第1 條第 2 項第2 款自公布後五個月施行外，自公布日施行」。上訴 人即被告丑○○係100 年12月1 日入營服義務役，有其個人 電子兵籍表附卷足憑（見軍偵一卷第38頁），故其行為時自 屬現役軍人無訛；被告壬○○、癸○○、丁○○則均係101 年5 月9 日入營服義務役，亦有渠等個人電子兵籍表附卷足 憑（見軍偵他卷第3 頁、軍偵一卷第104 頁、105 頁），渠 等行為時雖非現役軍人，但發覺時係在服役中；且現並非政 府依法宣布之戰時，被告丑○○、壬○○、癸○○、丁○○ 本件所為之妨害性自主犯行，係屬陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款妨害性自主罪章之罪，原審於102 年2 月1 日判決 後，被告丑○○等4 人不服該判決提起上訴，原繫屬國防部 高等軍事法院高雄分院，茲軍事審判法前揭規定修正後，依 前開修正後軍事審判法第1 條第1 項第1 款規定，於此非戰 時之際，本案自應依刑事訴訟法予以追訴、處罰。再依修正 後軍事審判法第237 條規定：「於軍事審判法102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依同法開始偵查、審判或執行之第 1 條第2 項案件，於偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案 件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。」 ，參照法院接辦軍事法院移送軍法案件，於上訴審或抗告案 件由該管高等法院或其分院接辦之原則（法院辦理軍事審判 法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項第5 點第 2 項參照），則本件於原審判決後，提起上訴時，自應由本 院依刑事訴訟法相關規定審理，惟於軍事審判法修正施行前 已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，合先敘明 。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用各項具有傳聞性質之證據資料 ，檢察官、被告及辯護人經本院於審判時調查證據程序，逐 一提示並告以要旨，迄本案辯論終結前，均未聲明異議，本 院審酌上開證據作成時之情況，亦無不法或不當之處，適於 作為本案證據，依上開規定及說明，認均有證據能力。另本 院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性 ，且屬物證、書證性質，又查無事證認係公務員違背法定程 序所取得或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證及書證之調查 程序，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，本院 審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或 不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158 條之4 之意旨， 均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丑○○對於與Ｂ女為性交之行為，固坦承不諱，惟 矢口否認有強制性交之情事，辯稱：伊與Ｂ女係有金錢對價 關係之雙方合意性交易，又伊返回包廂時，並未參與性侵害 Ａ女云云；其辯護人則以：被告丑○○與Ｂ女發生性交之洗 手檯若非Ｂ女自願，很難完成性交，自難僅憑Ｂ女指訴即認 被告丑○○係違反其意願而為性交，另Ａ女陰道內有被告丑 ○○之ＤＮＡ應係遭誣陷或是有基因型別相似之人所為，否 則Ａ女外衣為何沒有驗出有被告丑○○的ＤＮＡ云云。而訊 據被告壬○○已坦承對Ａ、Ｂ二女為強制性交，然其選任辯 護人則以：被告壬○○坦承全部犯行，但與被害人達成和解 ，量刑顯屬過重，被告壬○○年紀尚輕，在酒精催化下控制 力薄弱，請考量適用刑法第59條酌減其刑；且與Ａ、Ｂ二女 發生性交行為時間、地點密接，應論以接續犯之一罪等語。 訊據被告癸○○則辯稱：伊撫摸Ａ女胸部係在Ａ女遭性侵害 之前，所為僅屬猥褻罪；且伊並未參與性侵Ａ女之行為云云 ；其辯護人則以被告癸○○並未與其他人有何強制性交犯意 聯絡，且當時係飲酒後臨時起意，被告癸○○應僅成立強制 猥褻罪，且與被害人和解，相較與其他被告原審量刑顯屬過 重云云。另訊據被告丁○○亦否認有對Ａ女為強制性交之犯 行，辯稱：伊並未以手或性器為Ａ女強制性交云云；其辯護 人則以ＤＮＡ鑑定結果並無被告丁○○精液，應為有利被告
丁○○之認定，另其他同案被告之指述亦有瑕疵自難作被告 丁○○有罪之依據云云。
二、經查：
（一）Ａ、Ｂ女案發當晚係應約前往「享溫馨」KTV 陪唱歌聊天 部分：
被告丑○○因被告壬○○行將入伍，乃邀約壬○○、癸○ ○、丁○○與陳宗煜、己○○、胡庭瑋，友人卯○○等人 於101 年5 月6 日凌晨零時許前往高雄市前鎮區○○○路 000 號之「享溫馨」KTV 第67號包廂內聚會消費，迄於同 日4 時20分許，丑○○提議安排傳播妹前來陪酒唱，而卯 ○○撥打電話聯繫傳播公司員工方祺毅，方祺毅委請駱建 璋搭載傳播小姐Ａ女（綽號毛毛）及Ｂ女（綽號甜甜）至 上開KTV 大廳，被告丑○○、壬○○、丁○○、癸○○與 陳宗煜、己○○、胡庭瑋、卯○○出資湊足Ａ、Ｂ女之服 務費4,000 元交付予駱建璋，駱建璋於收受上開金額後向 渠等說明Ａ女、Ｂ女係從事桌面服務即清潔及唱歌聊天後 離去等事實，業據被告壬○○、癸○○、丁○○等人於本 院準備程序供承在卷（見本院卷一第106 頁、第133 頁反 面），復有證人卯○○、方祺毅、駱建璋於偵查中具結證 述在卷（見軍偵四卷第70頁反面、原審三卷第85頁、86頁 ），堪認為真實。
（二）Ｂ女為被告壬○○違反意願強制性交及被告丑○○、陳宗 煜共同違反其意願強制性交部分：
1.被告壬○○部分
被告壬○○於原審具結證稱：「（問：你和「甜甜」（即 Ｂ女）發生性行為之後，你到何處？）之後我就出去廁所 ，因為那時候我和「甜甜」發生性行為完，丑○○就進來 ，然後陳宗煜也進來，我就出去。」、「我出去之後，「 甜甜」還有丑○○及陳宗煜在廁所裡」、「（問：案發當 日在廁所內，你是否有與「甜甜」、丑○○、陳宗煜三個 人同時在廁所內之情形？）一下子而已」、「（問：你曾 經在警詢筆錄當中說到，你在廁所內和「甜甜」聊天接吻 、後來丑○○也進來跟「甜甜」聊天，你站在旁邊聽他們 聊天，接著陳宗煜也進來了，既然你說在旁邊聽他們聊天 ，為何你說只是一下子而已？）因為事情太久了，記憶有 點模糊了。警詢比較正確。」、「（問：你確定當時丑○ ○和陳宗煜二人和「甜甜」共同在廁所內嗎？）是。」、 「（問：從你進入包廂到你離去，整個過程中你有無聽到 丑○○和陳宗煜跟「甜甜」談到性交易或是代價？）沒有 聽到。」、「（問：你們找傳播小姐來，目的單純只有唱
歌、喝酒、跳舞而已嗎？）應該是」、「（問：你於案發 當日穿著何顏色的衣服？）白色」、「（問：你是如何與 Ｂ女發生性行為？）我將Ｂ女抱上洗手檯後，先把我的褲 子脫到膝蓋以下，再脫她的內褲，Ｂ女腳有夾緊有不讓我 脫的意思，之後我要以下體插入Ｂ女的下體時，她腳也有 夾緊，不讓我進入，但我就把他的腳分開，把我的性器官 放進她的性器官後，她的腿就沒有在用力了。」等語（見 原審四卷第164 頁反面至第165 頁、166 頁反面、168 頁 、170 頁、172 頁、原審五卷第74頁反面、75頁），並於 本院審理時就違反Ｂ女之意願而強制性交等情均坦承在卷 （見本院卷一第133 頁反面），核與Ｂ女於警詢第一次供 述：「當時我已經有點醉了，就被l 名穿白色衣服的男子 ，拉進去廁所裡，我當時候有抗拒還差一點跌倒，但是還 是被他帶到廁所裡，然後他就先親我，再把我抱到洗手台 上，接著就脫掉我的內褲，我有踢他但是沒用，他就脫掉 褲子，直接就把陰莖插入我的陰道裡，對我性侵害，我有 說不要，但是他還是持續性侵害我，這時候他的朋友有進 入廁所站在旁邊看，至於他性侵害我多久的時間及有沒有 射精我也不清楚，完了之後我想要離開，但是第二個男子 就抱住我，也是一樣用他的陰莖插入我的陰道裡，對我性 侵害，我也有說不要，至於他性侵害我多久的時間及有沒 有射精我也不清楚，當時第1 名男子陸續進出廁所，在我 被第2 名男子性侵害的過程中，陸續又有其他3 、4 名男 子進入廁所裡，站在旁邊看，也有人在喊：換你了，之後 又有第3 名男子也是用他的陰莖插入我的陰道裡，對我性 侵害，我也有說不要，至於他性侵害我多久的時間及有沒 有射精我也不清楚，至於還有沒有人對我性侵害，我就不 清楚了」等語（見警卷第24頁反面至25頁），就性侵人數 與行為態樣二人所述大致相符，被告壬○○上開自白部分 應與事實相符，堪信為真實。
2.被告丑○○部分
被告丑○○確有在上開KTV 包廂廁所內與Ｂ女為性交之事 實，業據其自承在卷（見本院卷一第104 頁），其於原審 法院羈押訊問時亦供稱：「（在廁所內發生何事？）我就 把白色衣服女子的內褲脫下，接著抱她到洗手臺並脫下自 己的褲子……勃起後，我就插入她的生殖器官，當時我沒 有戴保險套，射精在白衣女子體內，事後就拿衛生紙清理 …。」等語（見羈押卷（一) 第4 頁反面），被告丑○○ 雖於本院審理時辯稱係與Ｂ女性交易而發生性交行為云云 ，惟證人Ｂ女於偵查中具結證稱：「（穿白色衣服的男生
《指被告壬○○》對妳性侵後，還有其他的男生對你性侵 ？）有。」「（在警察局有指認第二個男生嗎？）有。」 「（第二個男生對你性侵也是在廁所的洗手台上面嗎？） 對。」「（第二個男生對你性侵時，穿白色衣服的男生有 在旁邊嗎？）一開始有。」「（第二個男生對妳性侵後， 還有第三個男生對妳性侵嗎？）有。」「（妳跟毛毛《指 Ａ女》當天到上開KTV67 號包廂的服務有包含性交易嗎？ ）沒有，是作桌邊服務，陪他們聊天點歌。」（見軍偵卷 (四) 第53頁反面、54頁），此與被告壬○○上開證稱被 告丑○○進入廁所時其仍然在場等情相符，另證人即接送 Ｂ女至享溫馨KTV 之駱建璋於偵查中亦證述Ｂ女僅從事桌 面服務即清潔、唱歌、聊天等情（見原審三卷第86頁反面 ），此外，當時在場之被告壬○○於原審已證述並未聽到 被告丑○○與Ｂ女有談論到性交易乙節，已如前述，另一 位在場之證人陳宗煜偵查中亦證述：付了4,000 元請小姐 陪我們玩，沒有包括性交易，Ｂ女與壬○○進入67號包廂 廁所，伊與丑○○因好奇在廁所門口偷聽，約三分鐘後丑 ○○先進去廁所內當時壬○○並未出來，丑○○進入包廂 廁所前並沒有看到丑○○有給Ｂ女錢或東西等語（見軍偵 四卷第26甲28 頁、30頁），於原審審理復再次證述並未聽 到丑○○有問Ｂ女在做S （性交易）或價錢多少等語（見 原審四卷第91頁），是以，在被告丑○○之先及之後與Ｂ 女發生性交之壬○○、陳宗煜均未聽見被告丑○○有與Ｂ 女就性交易達成合意，再參以證人駱建璋於警詢時證稱： 伊接到友人「阿旗」電話後，旋即返回「享溫馨KTV 」， 抵達後即見Ａ女及Ｂ女在地上哭等情相符，並有監視器翻 拍照片2 幀在卷可稽（見警卷第167 頁），另有經Ｂ女於 警詢指認被告丑○○確為性侵之人（見警卷第26頁）。並 參以證人即被告癸○○於偵查中具結證稱：「我有看到Ｂ 女在洗手檯上，內褲被脫掉，Ｂ女看起來衣服很亂，整個 人癱坐在洗手臺上，當時廁所內有丑○○及陳宗煜。」「 我看到Ｂ女在哭，頭髮很亂。」等語（見軍偵卷三第47、 48頁）；並考量在包廂廁所內對Ｂ女為性交行為之人與Ｂ 女均非男女朋友，復無利益交換之情形，Ｂ女係至案發現 場陪同被告丑○○等人唱歌飲酒，倘若非遭受性侵害，心 緒當不致有哭泣反應，益徵其所證：遭人強制性交等情， 應屬可信，至於證人即同案被告胡庭瑋雖於軍事法院審理 時證稱：「（丑○○有無在包廂內或包廂外向Ｂ女詢問性 交的訊息？）沒有印象，但我好像看到丑○○拿東西給Ｂ 女，至於是什麼東西我不清楚。」等語（見原審三卷第19
6 頁）；另證人卯○○於軍事法院審理時證稱：A 女及Ｂ 女剛要進包廂時，伊走在後面聽到丑○○在跟兩個女孩講 3,000 元等語（見原審二卷第46頁），然若被告丑○○確 實事先與Ｂ女談妥進行性交易，理應先由其將Ｂ女帶至隱 蔽處進行性交，何以其與Ｂ女發生性交竟略後於被告壬○ ○？且上開胡庭瑋、卯○○所證上情與同時在性侵現場之 壬○○、陳宗煜所證之情迥異，自難為Ｂ女有同意進行有 對價性交易之認定。Ｂ女既自始否認在KTV 包廂廁所係進 行有對價之性交易，且否認有經過其同意而為性交行為， 被告丑○○辯稱Ｂ女與之有合意進行性交易並未違反意願 而發生性交云云，即屬無據。至於被告丑○○之辯護人復 於本院審理時為被告丑○○辯以依洗手檯之高度若非Ｂ女 自願無法與之發生性交云云，惟被告壬○○及被告陳宗煜 均已坦承在相同地點違反Ｂ女意願與Ｂ女發生性交行為， 已如前述，顯徵在該相同地點確實仍能發生違反Ｂ女意願 與之完成性交行為，被告丑○○之辯護人上開辯詞，即無 可採。
3.被告丑○○與陳宗煜共同強制性交部分：
⑴被告陳宗煜於軍事檢察官偵查中已供稱：「後來丑○○說 他射了，就換我以性器插入Ｂ女性器官，我隱約聽到Ｂ女 說不要，所以我就停了。Ｂ女有小聲的說不要，所以Ｂ女 當時應該是有意識的。因為我有聽到丑○○在Ｂ女進來包 廂時有問Ｂ女尺度是什麼，我沒有聽到Ｂ女回答。. . . . 後來進入廁所我看到丑○○以他的性器插入Ｂ女性器， 我以為這樣是可以的，所以我沒有先問過Ｂ女就以性器插 入她的性器。」等語（見軍偵卷四第29頁），核與Ｂ女上 開所證第二個男子對伊性侵害後，尚有第三名男子對其性 侵害等情相符。被告丑○○與被告陳宗煜有在上開KTV 包 廂廁所內與Ｂ女為性交行為，亦業據證人丑○○、被告陳 宗煜自始自承在卷，故將Ｂ女拉往包廂廁所最先為性交行 為、穿著白衣之男子為被告壬○○，被告壬○○為性交行 為完畢後，接著為之之人乃被告丑○○，而陳宗煜係後來 進入廁所看到被告丑○○以其性器插入B 女性器，於被告 丑○○性交完畢後接續而為之人。是在包廂廁所內輪流對 Ｂ女為強制性侵害者最初係被告壬○○，之後乃被告丑○ ○，最後係陳宗煜。又Ｂ女是否要與陳宗煜為性行為自應 由Ｂ女決定，豈有由被告丑○○逕自代表示可以換陳宗煜 為之，足見被告丑○○與被告陳宗煜二人互有共同對Ｂ女 為強制性交之犯意聯絡，亦無疑問。
⑵按刑法第222 條第1 項第1 款之二人以上共同強制性交罪
，係指二人以上基於犯意聯絡而共同實施刑法第221 條之 強制性交罪，如各具犯意互不相謀，而偶然個別對同一被 害人強制性交，縱現場相同，時間有先後之分，亦不成立 本罪。亦即本罪之成立，以二人以上共犯者係刑法第221 條之強制性交罪，且各共犯間有共同實施此強制性交之意 思聯絡為前提。查依前開證詞以觀，其固係遭三名男子輪 流為性交行為無訛，但其並無法知悉或確定第三名男子即 陳宗煜對其為性交行為時，最初對其為性交行為之男子（ 即壬○○）是否尚在現場、或在現場有何舉動、或已因完 事而離去廁所？壬○○離去廁所時第二名男子（即丑○○ ）是否尚在對其為性交行為或該時已輪到第三名男子？諸 如前開事項，Ｂ女均無法指明；而被告即證人壬○○於原 審中證稱: 「我有跟叫「甜甜」（即B 女）之傳播小姐發 生性行為。我和「甜甜」發生性行為之後，我就出去廁所 ，. . . . 我出去之後，當時留下「甜甜」還有丑○○及 陳宗煜在廁所裡。. . . . 當陳宗煜開門進廁所時，我在 廁所內做何事情我不清楚，可能我已經出去廁所。我沒有 看到陳宗煜和「甜甜」發生性行為。」等語（見原審二卷 第165 至176 頁）；另同案被告胡庭瑋於偵查中以證人身 分具結證稱：「毛毛（即A 女）輸了，己○○就用公杯倒 了一杯酒給毛毛喝，. . . . 脫的過程中，『壬○○就從 廁所出來，之後也換丑○○進去廁所』，壬○○看到我們 脫毛毛衣服時，就說交給我，. . . . 抱到沙發的中間， . . . . 己○○用完後換丁○○，之後我起身要去廁所看 ，到廁所時，看廁所裡還有人，門是鎖著，所以我回去。 」等語（見偵一卷第82至83頁），已如前述，足見壬○○ 確實有從廁所出來而獨留丑○○、陳宗煜、Ｂ女在廁所內 之舉。至於壬○○係在丑○○對Ｂ女為性交行為時或陳宗 煜對Ｂ女為性交行為時離去廁所？此點壬○○自始並無供 述明白，Ｂ女也無法說明此點，而被告丑○○於偵查中證 稱：沒有看到其他人對Ｂ女為性行為；於原審審理中證稱 ：與Ｂ女為性行為完畢後沒有向陳宗煜比手勢也沒向陳宗 煜表示『換你了』、沒有看到或聽到陳宗煜與Ｂ女發生性 行為云云；此與陳宗煜偵查證稱：「（問：但被害人說其 實第二個男生對她性侵，有人站在旁邊，而且說換你了， 所以丑○○有跟你說換你了嗎？）丑○○有用手跟我表示 說換我了，但好像沒有口頭說。」、「（問：丑○○怎麼 用手跟你表示換你了？）他用一隻手握住他的下體，另外 一隻手用比的，就是要換我的意思。」、「（問：所以丑 ○○把他的生殖器從穿白色衣服女生的陰道抽出來時，一
隻手握他的下體，一隻手比換你？）對。」等語（見原審 三卷第95頁）已有不符，應屬臨訟卸責與迴護其他被告之 詞，亦無法由其供詞而得知其在陳宗煜在對Ｂ女為性侵害 行為時，被告壬○○是否尚在廁所內而與丑○○、陳宗煜 生有任何犯意聯絡。然被告陳宗煜於原審羈押庭訊、原審 時供稱：「那時我要去廁所，我打開門就看到丑○○與穿 白衣之女子（即Ｂ女）在性交」、「我與Ｂ女發生性交行 為是在丑○○後，當時印象中只有丑○○而已，我與Ｂ女 發生性關係時壬○○已出廁所。」、「我願意坦承犯行， 丑○○有用手跟我講，這部分也願意坦承。」（見原審聲 羈卷第9 至10頁、原審一卷第18至23頁、原審三卷第49頁 ），從而，依證人Ｂ女、壬○○及陳宗煜所述各節及卷存 客觀事證，僅能佐證陳宗煜有在被告丑○○對Ｂ女為性交 行為時其人當時在廁所內等待，且於被告丑○○完事對其 表示「換他」時，就接著對Ｂ女為強制性交行為；足見被 告丑○○對Ｂ女為性交行為時，陳宗煜該時應已起意亦欲 對Ｂ女為性交行為，故而在廁所內等待，在被告丑○○對 Ｂ女性交完事後，乃接著對Ｂ女亦為相同之強制性交行為 ；是被告丑○○應僅與陳宗煜間存在有共犯之關係，且其 共犯關係應尚不及於壬○○；蓋陳宗煜進入廁所於看見丑 ○○與Ｂ女為性交行為斯時壬○○早已對Ｂ女完成性交行 為。尚不能證明被告陳宗煜與壬○○二人存有共同對Ｂ女 強制性交之犯意聯絡或行為分擔。至於陳宗煜雖供稱被告 丑○○與Ｂ女性交時被告壬○○有扶著Ｂ女的頭部云云， 惟此為被告壬○○、丑○○所否認，且Ｂ女亦無此部分之 證述，故尚難認此部分證述為真，故被告壬○○與被告丑 ○○就強制性交Ｂ女部分亦難認有犯意聯絡及行為分擔。 又Ｂ女係84年10月生，有其年籍在卷可憑，其遽遭受眾多 陌生男子對其為性侵害，驚慌失措可想而知，且性侵害之 被害人是否要立即報案常猶豫不決，並非日常所罕見，自 難以Ｂ女未立即報案，遽認所證俱不可採，再觀卷附該KT V 包廂廁所照片，該廁所長約230 公分、寬約120 公分， 有高雄市政府警察局前鎮分局101 年9 月20日第00000000 000 號函暨照片附卷可考（見原審二卷第88、93頁），照 片既顯示廁所之區間尚屬寬廣，同時可容納3 或4 人，故 被告丑○○與陳宗煜、Ｂ女同時在該廁所內亦無任何困難 ，被告丑○○之辯護人認廁所空間無法同時容納被告丑○ ○等人云云，亦無足採。
（三）被告壬○○等人對Ａ女強制性交部分
1.被告壬○○於原審審理時坦承在上開KTV 第67號包廂內違
反Ａ女之意願，強行欲以性器官插入Ａ女嘴巴，然因Ａ女 緊閉其嘴巴而未得逞之事實（見本院上訴卷三第40頁反面 ），核與證人Ａ女於檢察官偵查中具結證稱：「（有人把 生殖器插入妳嘴巴嗎？）有，沒有插進去，有想要插進去 嘴巴」等情相符（見軍偵卷四第57頁），被告壬○○上開 自白與事實相符，堪可採信。至於被告癸○○於偵查中雖 陳稱：壬○○以他的陰莖插入Ａ女嘴巴內等語，上開偵查 中所陳：壬○○有以性器官插「入」一節，核與Ａ女所證 不符，參以Ａ女係性侵害之直接被害人，基於親身之體驗 ，所證復與被告壬○○之自白相符，自應以其所證較為可 採。
2.被告丑○○部分
⑴證人Ａ女（即綽號毛毛）於警詢中證稱：「（當時燈光如 何？妳有無看到對妳性侵之人有無特徵？）現場燈光昏暗 ，我沒有看到他們身上的特徵，但我有看到他們的臉，我 會有印象。」等語（見警卷第4 頁）；嗣於偵查中具結證 稱：「（妳當時被性侵過程中有無遭人壓制？）有，他們 很多人一起用手把我壓制在沙發上，我沒辦法反抗才被他 們性侵。」「（丑○○、壬○○是否都有壓制妳對妳性侵 ？）我記得被壓制時，丑○○也有壓住我，摸我胸部及下 體。」「（你被性侵的過程中，意識是不清醒？）我當時 沒有喝酒醉，意識很清醒。」等語（見軍偵卷二第11頁） ；復於原審亦證稱：丑○○有以手插入伊下體，伊有說不 要等情（見原審四卷第20頁）。證人胡庭瑋於偵查中具結 證稱：「（問：後來有看到丑○○摸毛毛的下體跟胸部？ ）對。」「（在這整個過程中毛毛還有喊叫或抗拒嗎？） 丑○○在摸她時，毛毛有撥開，說不要摸我，不要動我… …。」等語（見偵卷第17頁反面）。另證人卯○○於偵查 中具結證稱：「我當時有看到Ａ女躺在沙發上，丑○○有 摸Ａ女下體……。」等語（見軍偵卷四第72頁）。而將Ａ 女遭性侵害時之內褲及在Ａ女陰道深處採得之檢體送內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，在被 害人Ａ女內褲採樣標示00000000、00000000處（精子細胞 層）及陰道深部棉棒檢出同一種男性Y 染色體DNA甲STR 型 別，該型別與丑○○之DNA 相符，有鑑定書在卷可憑（見 軍偵卷四第84至87頁）。而被告丑○○自陳前已與Ｂ女性 交射精在Ｂ女體內後，拿衛生紙清理，並於審理時亦自承 有用衛生紙擦拭清理其性器官等語（見本院上訴卷三第85 頁），而擦拭時難免手中沾染而未全部擦拭乾淨之情形， 參以財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱
高雄醫學院附設中和紀念醫院）函覆稱：除非服用藥物， 男子射精後在10分鐘之內很難再勃起，及Ａ女暨胡庭瑋上 開證述觀之，被告丑○○應有以其手指插入Ａ女之陰道， 對其為強制性交無訛。所辯未以手指插入Ａ女陰道云云， 應係飾卸之詞，不足採信。證人胡庭瑋於偵查中證稱：「 （問：丑○○有把手插入毛毛的陰道內嗎？）沒有。」等 語（見軍偵卷四第17頁反面）；證人己○○於原審具結證 稱：僅有伊與胡庭瑋性侵Ａ女；證人即共同被告壬○○於 原審證稱：沒有看到丑○○性侵；證人癸○○於軍事檢察 官偵查中證稱：不知道，也沒有注意到丑○○有無性侵， 伊開始性侵Ａ女時，丑○○在廁所等語。因與上開事證不 符，自難採為被告丑○○有利之認定。
⑵被告丑○○之辯護人雖抗辯Ａ女陰道深部所驗得被告丑○ ○之DNA 可能係遭人事後構陷云云，經本院函請刑事警察 局就該陰道深部棉棒所採集到精子細胞有無可能事後非經 該精子細胞所有人以他法輸入陰道內而檢驗出，經該局函 覆「假設性問題無法研判」等語，有內政部警政署刑事警 察局103 年8 月21日刑生字第0000000000號函在卷可稽（ 見本院卷一第232 頁），上開函示自難作為有利被告丑○ ○之認定；再者，Ａ女陰道深部確實檢驗出被告丑○○Y