臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度侵上訴字第107號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛政宏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度
侵訴字第35號中華民國103 年8 月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第10326 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑玖年。甲○○其他被訴成年人故意對少年犯強制猥褻及乘機猥褻各一次部分均無罪。
事 實
一、甲○○於民國98年1 月間承租其位於屏東縣萬丹鄉之居所（ 住址詳卷）居住，與代號0000000000號（民國84年8 月出生 ，真實姓名年籍均詳卷，下稱A 女）成為二家僅隔一屋之鄰 居，因而與A 女有所互動。詎甲○○明知Ａ女係就讀國中二 年級下學期之未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意，於 98年2 月至6 月間某日（起訴書所載99年某日，予更正）， 邀約Ａ女前往其位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 巷000 號之住處，Ａ女依約前往後，甲○○遂將Ａ女帶往其住處房 間，將房門鎖上，違反Ａ女之意願，將Ａ女推到床上，並以 徒手毆打Ａ女臉頰與言語責罵等強暴之手段，強行脫去Ａ女 之外褲與內褲後，將其生殖器插入Ａ女之陰道內，以此方式 對Ａ女強制性交得逞；嗣於101 年11月7 日晚上8 時許，Ａ 女之祖母即代號0000000000Ｃ（下稱Ｃ女，真實姓名年籍資 料詳如卷附對照表）因見Ａ女到甲○○住處久未返家，而覺 有異，乃前往甲○○上址居所查看，進而發現甲○○未著下 身衣物後報警處理，始查悉上情。
二、案經A女及其父即代號0000000000A號（真實姓名年籍均詳卷 ，下稱Ｂ男）訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即撤銷原判決論被告有成年人故意對少年犯乘機 性交罪部分）
壹、程序部分：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書 ，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資 識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必
須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵 害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法 第69條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載A 女、B 女 之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別A 女身分資訊之虞， 爰依上開規定不記載A 女之姓名、年籍資料，而以代號或上 開稱謂為之，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂「被告以外之人於 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要件，應 就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質 性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定 程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先 前在警詢中所為之陳述不符時而言。至其所謂「前後陳述不 符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」之 情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾 而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完 整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性 。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性 即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其 有證據能力。且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯 罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全 無證據能力，當非所宜。是如其陳述係在可信之特別情況下 所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法 則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力 ，始符實體真實發見之訴訟目的（參見最高法院96年度台上 字第5181號、97年度台上字第885 號、第1124號判決）。茲 查：本件證人即被害人Ａ女雖經原審傳訊到庭進行詰問，惟 本院審酌其於警詢時就被告第一次對其進行性侵害時間、地 點之本案主要待證事項部分，均已陳述詳盡，惟至原審審判 中作證時，就本件被告第一次性侵害時間、期間發生強制性 交行為過程細節仍稍有不一，與前於警詢稱：第一次到被告 家中被性侵是伊國中二年級15至16歲時，我罵完之後他就用
雙手打我的臉頰大概10幾下，阿伯邊打邊罵很兇罵我，他罵 我什麼我忘記了等語（警卷第6 頁）所述不符，且Ａ女對被 告第一次性侵時間之主要爭點部分，證人Ａ女於原審審理時 改稱係97年至98年國中二年級等語（見原審卷第164-165 頁 ），顯見其於上開警詢時所為之陳述，確與在原審作證時所 為之證述有所歧異不同，比較其前後陳述自有部分不符之處 。本院就Ａ女前於警詢當時之陳述，係經由丙○○○陪同而 至警局製作筆錄時所為，是衡其當時之身心狀況，及有丙○ ○○在旁陪同之外在客觀環境因素觀察，相較於渠在審判中 因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判 程序，其時間之間隔距本件案發當時更有一段時日等情形， 就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同 為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述距案發時較近，並 有丙○○○陪同在旁，其陳述時之意識及精神狀態應較為自 然直接且任意，自具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述 ，就判斷被告有否成立本件性侵害犯行，實有參酌之必要性 ，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難 以其他證據全然代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要 ，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，本院認Ａ女於警詢之陳 述，應有證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。 由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當 事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者 （例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同 法第206 條等）外，原則上不具證據能力。本件證人A 女之 祖母Ｃ女及證人即告訴人A 女之父Ｂ男於原審審理時已到庭 接受交互詰問，其審理時之陳述與警詢時之陳述，大致相符 ，其於警詢時之陳述屬於被告以外之人，於審判外之言詞或 書面陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，被 告及其辯護人又主張渠等2 人該警詢筆錄無證據能力（見本 院卷第42頁），因此依上開規定，上述證人之警詢筆錄，應 無證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。查除前述外，本判決後述所引用文書形式之供述證據，其
性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據， 於本院準備程序（本院卷第42頁）時均同意作為證據，本院 審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變 造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事 實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定， 上開證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承知悉證人即告 訴人A 女為未滿14歲之女子之事實，惟矢口否認有何強制性 交犯行，辯稱：伊沒有對Ａ女為性交行為，伊只是把Ａ女當 一個小孩云云。經查：
㈠告訴人A 女係84年8 月生，於98年2 月間，係屬未滿14歲之 女子，被告於98年1 月間，因搬家居住與A 女僅隔一戶之鄰 居，2 人因而認識，直至101 年11月7 日晚上8 時許，Ａ女 因就讀餐飲學校而學會製作麵包，案發日因Ａ女之祖母Ｃ女 見Ａ女送麵包至被告住處久未返家，而覺有異，乃前往被告 居處查看，進而發現被告竟未著下身衣物站在Ａ女前方，始 報警處理，並由Ａ女提出被告曾自稱「兒子」寫給Ａ女（稱 Ａ女為寶貝）之曖昧字眼「ILY 」（意為我愛你）、「愛寶 貝」、「住一起」、「放學就可看我」、「不可說出去才可 長相左右在一起」等（見警卷第24至27頁及第29至30頁）語 句之字條，Ａ女始說出上情，而通報後；A 女於101 年11月 8 日至醫院驗傷檢出陰部處女膜0.5 公分陳舊裂傷6 及11點 鐘方向之傷害等情，業據證人即被害人A 女及祖母Ｃ女於原 審審理中證述明確（見原審卷第131 至181 頁、第181 至19 7 頁），並有代號與真實姓名對照表、性侵害案件減少被害 人重複陳述作業訊前訪視紀錄表料查詢結果、性侵害犯罪事 件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷診斷證物 袋、甲○○寫給0000000000情書影本10張附卷可稽（見警卷 第15頁、第24-33 頁、及彌封袋內之密封資料），被告就此 部分亦坦認或不爭執，應堪認定。
㈡被告有於98年2 月至98年8 月間某日某時許（即Ａ女就讀國 中二年級下學期），以其性器插入證人即告訴人A 女性器內 ，對證人即告訴人A 女為強制性交行為1 次之事實，業據證 人即告訴人A 女於警詢中證稱：阿伯用手牽著我的手把我帶 到他的房間( 他的房間在一樓) ，進去之後他就把房門鎖起 來，之後他就用雙手把我推到床上，當時我是趴在床上，然 後他就開始用手把我的褲子脫掉( 當天我是穿藍色牛仔短褲 ) ，他要脫我的褲子，我就罵他：幹。. . . 之後他就叫我 不要叫，他說如果我叫的話就要再打我。之後我就不敢叫，
但是我有用雙手拉著我的褲子不要讓他脫，但是他的力氣很 大，最後他還是把我的褲子脫掉了. . . ，之後他就用他的 生殖器從我的後面插入我的陰道，他沒有戴保險套，他有射 精在他的床鋪上，後來他就用衛生紙把它擦掉。之後我就自 己穿好褲子，他叫我不要讓阿嬤和爸爸知道等語（見警卷第 6 頁）。及於原審審理中證稱：伊第一次遭被告性侵害是在 國中二年級下學期時，被告將伊帶進房間後把房門鎖起來， 把伊推到床上，把伊的褲子脫掉，並用他尿尿的地方插入伊 尿尿的地方但伊有反抗，叫被告不要碰我。罵他「幹」並有 推他，第一次跟他發生性行為時，下體有流血，被告有射精 在外面等語大致相符（見原審卷第164 至165 頁及第167 頁 ）明確，是證人即告訴人A 女對於是否確曾與被告發生性行 為乙事，對於時間（就讀國中二年級下學期時）、地點（被 告家中）、事件（發生性行為）等節均前後證述相符，而審 酌自證人即告訴人A 女受員警詢問之日（101 年11月13日） 至原審審理期日（102 年9 月5 日）已相距近1 年，倘非確 有此事，以證人即告訴人A 女之情形（證人即告訴人A 女為 輕度智能障礙之人，有身心障礙證明影本1 份在卷可查，置 於偵卷所附密封袋內），實難多次再為相同之證述，本院因 認證人即告訴人A 女此部分之證言，如非親身經歷，又如何 能一再就被告以性器插入陰道之性交過程，為如此明確之描 述，益見被害人Ａ女之指述，尚非子虛。再稽之Ａ女之陰部 處女膜0.5 公分陳舊裂傷6 及11點鐘方向之事實，業如前述 ，足見被告確有於98年2 月至98年8 月間某日某時許（證人 即告訴人A 女就讀國中二年級下學期時），在其位於上址之 居所內，以強暴方式以其性器插入證人即告訴人A 女性器內 ，對證人即告訴人A 女為強制性交之性侵害行為1 次。 ㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
①按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信， 最高法院著有74年臺上字第1599號判例可資參照。次按人類 對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機 或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉， 亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且人對於過 往事物之記憶，會隨著時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難 期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因
個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之 能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度 、記憶能力、表達能力、嚴謹程度及利害關係之不同，而有 對相同事物，為相異供述之情形發生，而其歧異之原因，未 必絕對係出於虛偽所致。茲就證人A 女於警詢、原審審理中 均始終證稱被告有對其強制性侵害乙節，而就時間上Ａ女雖 無法明確陳述，惟證人張ＯＯ於本院中具結證稱：「我是Ａ 女國二時班導師，A 女不善於說話、表達，我好像是在課堂 上，看到A 女的課本下押著紙條，感覺A 女好像是要寫或看 ，所以我有問A 女那是什麼，並把紙條拿出來看，內容有點 不堪，紙條詳細內容忘記，但我記得當時看到字條時，我覺 得字條內容偏屬於猥褻內容。我問A 女此字條是誰寫的，A 女剛開始沒有回答，我只記得她一直搖頭，我一直問她是誰 寫的，我忘記是A 女自己或其他同學說是隔壁阿伯所寫，後 來我有再向A 女確認是否真的為隔壁阿伯所寫，她說對，我 才通知A 女的父親此事」等語（見本院卷第85頁），復有Ａ 女學校學生綜合表現紀錄表（Ａ女國中二年級學期是98年2 月至6 月止）及輔導資料紀錄表（B ）輔導重點記錄：98年 2 月「隔壁的單身老伯會寫色情字條給她已通知父親此事」 等內容之輔導紀錄卷可稽（見本院卷第59頁），顯見Ａ女早 於98年2 月即接到被告所寫猥褻不堪之內容字條。稽此，足 認A 女所述係於國二下學期即98年2 月開學之下學年度受被 告強制性侵害之時間，應係98年2 月間至6 月間之某日，則 起訴書上所載之99年某日，自有誤會，一併敘明。 ②依卷附性侵害犯罪事件通報表（置於警卷密封袋內）之記載 及證人Ｃ女上開證述情節，可知Ａ女原先並無意使被告本件 強制性侵犯行曝光，更無對被告追訴之意，而係因為A 女於 接受員警詢問時，始吐實說出，乃查悉被告本件犯行。再揆 諸證人Ｃ女偵查中證稱：101 年11月7 日我孫女Ａ女在學校 讀書做麵包，我們家吃不完，所以拿去給甲○○吃，我看她 很久沒回來，我找不到Ａ女，我就到甲○○家叫一叫，門沒 鎖，也無人回應。我到前門看，前門有關，但我不知道有無 上鎖，有鄰居在那邊聊天，所以我就到後門去，後門沒有關 ，我就自己進去，看到甲○○脫褲子，卞周丸內褲、外褲都 脫下來，露出生殖器，用手摸我孫女的胸部，我沒看到甲○ ○摸我孫女的下體，我孫女的衣著完整，沒有脫下來。我們 家裡如果有煮東西，都會拿去請他吃。他一個人住，我們對 他很好。他有東西也會拿來給我們吃，沒想到他會這樣對我 孫女，從她國中糟蹋到現在。我要報警。他沒有說什麼等語 （見偵卷第22-23 頁），核與Ａ女原審中證稱：拿麵包給被
告吃那次，被告有摸我胸部，我衣服及下半身都沒有被脫掉 ，我身上有穿衣服，那次我沒有反抗，也沒有說什麼等語（ 見原審卷第180 頁）大致相符，足見Ａ女就本件Ｃ女所報案 之事件，並未表示被告撫摸其胸部時有違反其意願之情事， 再觀，Ａ女及Ｃ女平日與被告相處上並無任何怨隙，益徵Ａ 女並無任意欲誣陷被告入罪之情，酌以性侵害案件本屬隱密 、不容易有第三人親見，本件Ａ女受被告強制性交之案件， 並非係Ａ女主動向檢警提出告訴，已如上述。從而，Ａ女既 無意對被告為刑事訴追，則其實無蓄意虛構證言誣陷被告之 必要。
③證人張ＯＯ於本院審理中證稱：98年2 月時，A 女的父親親 自到學校瞭解此事，並表示他會處理。A 女的父親很生氣， 表示不止一次到被告家表示不可以這樣對A 女等語（見本院 卷第90頁）。核與證人Ｂ男於原審證稱：「老師有跟我說Ａ 女常常收到被告寫信給他，說寫的很肉麻，然後拿信給我， 我打電話去報警，警察有來，那次我有原諒他，叫他不要再 寫，他有答應警察，他說他要搬走，結果也沒有搬」等語（ 見原審卷第201 頁）。足見Ａ女及其父Ｂ男並非自始即對被 告有訴追之意，而是選擇原諒。再者，觀被告自98年2 月後 ，即陸續以書信字條表達對Ａ女愛慕或關懷之意，信中並互 有「兒子」，「寶貝」字眼暱稱，及「給我時間只要搬出去 會改的，要長久不可說出去，才可長相左右永遠在一起」等 字語，有被告自101 年7 月19至102 年1 月18日止親筆所書 信條影本在卷可稽。被告持用0000000000手機門號與Ａ女住 家電話，有高達637 通通話，有被告持用0000000000手機門 號雙向通聯紀錄及偵查中勘驗紀錄在卷足佐（見偵卷第26-2 7 頁），顯見Ｃ女報案之日，適時被告與Ａ女間確有彼此交 往之情形，而揆諸101 年11月7 日Ａ女尚且將學校所製造之 麵包拿給被告吃等情，足認被告與Ａ女間於製作警詢筆錄之 時情誼匪淺，執此，倘被告第一次並無牽著Ａ女的手將A 女 帶到他的房間，並用雙手把Ａ女推到床上，令其趴在床上， 用手把Ａ女褲子脫掉，於脫褲子時，Ａ女抗拒並罵他：幹。 罵完之後，被告還用雙手打Ａ女的臉頰大概10幾下，邊打邊 罵得很兇，之後他就叫Ａ女不要叫，如果叫的話就要再打， 強力脫完Ａ女的褲子後，再以生殖器從後面插入Ａ女的陰道 乙節，Ａ女應無任意編造誣陷被告之可能，衡情倘非被告初 次以強暴方式，性侵害Ａ女，以被告及Ａ女二人年紀相隔44 歲，未滿14歲之女子豈願與年近6 旬之人發生性行為。綜上 各節，被告與A 女之來往互動書信內容、相互間之稱謂及二 人往來過程暨金錢支付等等，顯已逾越一般朋友之交情，益
徵絕非被告前揭所辯其與A 女沒有任何性行為，伊只是Ａ女 將當小孩子云云，被告上開辯解，顯與常情大相逕庭，無可 採信。
④再103.02.14 屏安醫院屏安醫字第（103 ）0065號函附件： 屏安醫院屏安刑鑑字第（102 ）1202號精神鑑定報告書雖以 ：Ａ女於本案發生時，由於智能發展的缺損、社交技巧的缺 乏與常識教育的不足，對於被告對之為性交行為時，確實可 能出現不知或不能抗拒之情況等情（見原審卷第287-301 頁 ）。惟查，Ａ女就首次遭受強制性侵害之過程，歷次警詢及 原審中就其如何遭被告強制性侵細節始終如一陳述明確，對 何謂性交，並能清楚辨明（見原審卷第164 頁），且Ａ女陳 述其第一次係遭被告強暴性侵害指述稽詳，是本件被告有違 反Ａ女意願，而為強制性侵害甚明。末以，陳述妨害性自主 案件涉及個人隱私、名譽，倘非親身經歷且確有其事，豈會 任意誣陷被告，造成自己名譽受損而須一再出庭應訊之理， 衡諸上情及前述各節，Ａ女實無於校方、家人等人為其製作 筆錄時，惡意杜撰不實性侵害事實以構陷被告之動機與可能 性，足見Ａ女上開指述，並非挾怨報復或無端為之，益徵其 上開證述，真實可信。未以，A 女雖嗣與被告有情書書信及 電話聯絡通話交往，惟Ａ女於受性侵害時尚未滿14歲時，對 外界事物之認知、辨識有限，案發時亦不知如何尋求正當協 助，嗣後再經被告以書信關懷迷惑心志致與被告或有書件及 電話上往來，然尚不得僅以被害人嗣後與被告仍有往來而未 逃避拒絕之情，而遽謂其證言全然不可採信。是以，綜上各 節，Ａ女所述確於上開時地受被告強制性侵害1 次，此部分 事實，應足以採信。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信， 本案事證已臻明確，被告對未滿14歲女子為強制性侵害犯行 洵堪認定，應予以依法論科。
二、論罪部分：
㈠查本件被害人Ａ女係84年8 月出生，有Ａ女之年籍資料在卷 可稽，被告為本案犯行時，被害人Ａ女係未滿14歲之人。故 核被告對未滿14歲之Ａ女為1 次強制性交之行為，係犯刑法 第222 條第1 項第2 款對於未滿14歲之女子為強制性交罪（ 起訴書起訴法條誤載為刑法第222 條第之加重強制性交罪3 項）。
㈡又被告雖係對未滿14歲之Ａ女犯刑法第222 條第1 項第2 款 ，惟上開所犯之罪，已係針對被害人之年齡特設之處罰規定 ，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段之規定加重其刑（總統於100 年11月30日以華總一義字
第00000000000 號令將兒童及少年福利法名稱修正為兒童及 少年福利與權益保障法，並將原第70條移置為第112 條，條 文內容則未變更，該條條文於100 年12月2 日生效），併予 敘明。至公訴人起訴法條雖載為刑法222 條第3 項，但因該 法條無第3 項，故應屬誤載；又因公訴人起訴之罪名已明確 載明為「加重強制性交罪」，是有關之加重事由，縱有認定 之不同，但屬同一法條、罪名，故無變更起訴法條之必要， 一併敘明。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被害人Ａ女係84 年8 月出生，被告於Ａ女就讀國中二年級下學年度（98年2 月至98年6 月間）某日，遭被告以性器插入陰道為強制性交 之事實，業據本院認定並詳述理由如前。乃原判決誤認被告 對告訴人A 女為性交行為，係利用告訴人A 女智能障礙而不 知抗拒所為，從而被告未有造成告訴人A 女不能抗拒之行為 ，亦未對告訴人A 女施用強制力，而認被告此部分犯行係犯 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條 第1 項之成年人故意對少年犯乘機性交罪，洵有認定事實錯 誤之違誤。被告上訴意旨否認此部分犯罪，而指摘原判決不 當，雖無理由；惟原判決此部分既有前揭可議之處，仍屬無 可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。四、審酌被告無視其與證人即告訴人A 女比鄰而居，其年紀更已 堪為A 女親近之長輩，而案發當時證人即告訴人A 女僅為未 滿14歲女子，被告竟仍無視倫理，未能自我控制，仍對A 女 為上開強制性侵害行為，實嚴重影響A 女之人格發展及心靈 感受，致A 女身心均遭受難以抹滅之創傷，所為實有不該， 亦危及現行法保障未成年人之立法意旨，足認其法紀觀念淡 薄，惡行非輕，犯後復飾詞意圖卸責，足見其未完全悔悟， 犯後態度實難謂良好，且迄今尚未得原諒，亦未對A 女或家 屬有所賠償或道歉，暨衡酌其學歷、智識、家庭狀況、犯罪 之動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第2 項所示之 刑。
乙、撤銷原判決其他有罪部分改為無罪判決部分：（即原判決認 定被告有成年人對於少年為乘機猥褻2次部分）一、公訴意旨另以：被告甲○○明知Ａ女係未成年女子（民國84 年8 月間出生），且有輕度智能障礙，為心智缺陷人士，竟 利用Ａ女對外界事理無正常認知能力亦不知性行為之意涵， 且不知積極抗拒之狀態，㈠基於強制猥褻之犯意，於101 年 11月3 日21時許，邀約Ａ女前往其位於屏東縣萬丹鄉竹林村 住處，Ａ女依約前往後，甲○○遂將Ａ女帶往其住處房間， 將房門鎖上，以威脅要毆打Ａ女之脅迫手段，強行將手伸入
Ａ女之衣服內，撫摸Ａ女之胸部，以此方式對Ａ女強制猥褻 得逞；又㈡基於乘機猥褻之犯意，於101 年11月7 日20時許 ，趁Ａ女前往其上開住處時，利用Ａ女精神障礙不知抗拒之 機會，將手伸入Ａ女之衣服內，撫摸Ａ女之胸部，而為猥褻 行為得逞。嗣被前往該處之Ａ女祖母Ｃ女親眼目睹，報警處 理，始查悉上情；因認被告涉有犯刑法第224 條之1 之加重 強制猥褻、同法第225 條第2 項之乘機猥褻等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不 致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時， 尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號判例、 40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。次按，以 犯罪之被害人之指訴之目的無非冀使被告受刑事追訴與處罰 ，其本質上即與被告處於絕對相反之立場，是其為達指訴之 目的，就被害經過所為供述內容，難免渲染、誇大，未必完 全真實，本即有虛偽陳述之危險，是被害人以其所體驗之被 害事實所為之陳述，雖不失為法定證據方法之一種，然縱令 其以證人地位具結而為指證、陳述，其指述之證據價值仍較 與被告無利害關係之一般證人之陳述薄弱，苟非另有其他證 據佐證，自不能遽採為判決之唯一證據。再按，被害人就被 害事實之指述，除須無瑕疵可指外，尚須就其他方面調查認 與事實相符，始得採為論罪科刑之依據，非謂就被害人已踐 行人證之調查程序，即得恝置其他證據不論，逕以其指證、 陳述作為有罪判決之唯一證據；又被害人之指述若有瑕疵， 則在未究明實情前，自不得遽採為論罪科刑之根據，而所謂 無瑕疵，乃係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一 般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其 他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被 害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以增強或擔保被害 人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑 ，亦即須綜合一切證據之積極佐證，除認定被告確為加害人 之外，在推理上無另為其他合理原因之假設而言，始得據為
有罪之認定。最高法院著有61年台上字第3099號暨52年台上 字第1300號判例、95年度台上字第6464號等判決意旨可資參 照。故被害人縱立於證人地位結證，且其指證、陳述內容前 後一致無矛盾，亦無瑕疵可指，仍不得逕以之作為有罪判決 之唯一證據，尚應調查其他證據，以察其所述是否與事實相 符，亦即仍須有補強證據，藉以擔保其指證、陳述之真實性 ，始得採為斷罪之依據，藉以防範被害人為虛偽之指訴構陷 被告入罪。而所謂補強證據，係指除被害人陳述本身之外， 其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證 據而言，其所補強者，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實 為必要，然亦需得以佐證被害人所見所聞之犯罪事實非屬虛 構，且能予保障所供述事實之真實性，又所謂得據以佐證者 ，雖非直接可以推斷該被告犯罪之實行，但以此項證據與被 害人之指述相互利用、綜合判斷，足以使犯罪事實獲得確信 者，始屬補強證據。從而，若被害人之指訴與事實有出入， 且無補強證據時，自應認其指訴之犯罪事實欠缺證據證明， 而為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告涉有前開犯嫌，係以Ａ女、Ｃ女於警詢、偵 查中證述，及性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視 紀錄表料查詢結果、性侵害犯罪事件通報表、寶健醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書及驗傷診斷證物袋、甲○○寫給 0000000000情書影本10張（見警卷第15頁、第24-33 頁、及 彌封袋內之密封資料）等為據，惟查，訊據被告否認有此部 分之犯行，經查：
㈠證人即告訴人A 女固於警詢中證稱：最後一次是在101 年11 月3 日晚上八點多左右，地點是在他租的房子，他用他的手 機( 0000000000) 打我家的電話，他叫我過去他家，掛完電 話後我就去他家了，我到他家的時候家裡沒有其他人。之後 他用右手拉我的左手，帶我到他的房間，之後他就把門鎖起 來，當時我是站在床的旁邊他站在我的前面，他就開始用雙 手伸進去我的內衣裡面摸我的胸部，我有用雙手推他身體， 他就叫我不要走，我沒有喊救命，因為他叫我不要出聲音， 他跟說: 如果我出聲音的話他就要打我。這一次他沒有用生 殖器插入我的陰道，沒有要求我幫他口交等語（見警卷第6 至7 頁），於原審審理中證稱：101 年11月3 日那天，被告 邀請伊過去，在被告的房間裡，被告有用雙手伸入伊的內衣 裡摸伊的胸部，時間約有1 分鐘，我沒有掙扎等語（見原審 卷第169 至172 頁），前後陳述內容不一，已見齟齬；而Ａ 女原審中既明確證稱：被告在摸她時，伊沒有掙扎等語，則 已遽難認被告有違反其意願之情事。況101 年11月3 日是Ａ
女經由被告之邀請而自行前往。揆諸告訴人雖曾於警詢證稱 伊有推被告表示反對之意等語，惟查，Ａ女自98年2 月間即 接獲被告寫給她不雅之信條，前曾對之為性侵害行為，而本 次案發之時，其已滿17歲，就讀商專餐飲學校，再佐以本案 報案時即於101 年11月8 日Ａ女在警局內製作警詢筆錄之時 ，被告對指訴3 次性侵害之案發過程，大致均能辨別細節過 程，而作完善詳盡之陳述，顯見適時Ａ女已有事理分辨能力 ，並可自行決定判斷選擇是否前往被告家中已明，自難再認 Ａ女無不知抗拒或不能拒絕之能力。
㈡證人即告訴人Ａ女再於原審審理時證稱：101 年11月7 日晚 上8 時許當天是去拿麵包給被告，被告沒有將門關起來，但 有將雙手伸入內衣裡摸伊的胸部，伊沒有反抗，雖然不同意 也沒有表現出來，當時被告並沒有摸伊的下體，被摸完之後 有被伊的祖母看到，然後有報警處理等語（見原審卷第172 至174 頁）；核與證人A 女之祖母於原審審理中證稱：當天 是證人即告訴人A 女拿麵包出去分給鄰居，伊想說怎麼會去 那麼久沒有出來，被告家是證人即告訴人A 女分麵包的最後 一戶，所以伊就從被告家後面那邊看，發現證人即告訴人A 女在被告房間，當時大約晚上6 、7 點左右，房門沒有鎖， 當時被告脫了褲子，伊就問證人即告訴人A 女在做什麼，證 人即告訴人A 女才說遭被告摸了，然後伊就報警等語（見原 審卷第186 至189 頁及第196 頁），即見被告確有於上開時 地趁證人即告訴人A 女前往其上址居所，將手伸入證人即告 訴人A 女之衣服內撫摸證人即告訴人A 女之胸部，藉以滿足 自己之性慾之事實，惟查，本次案發，Ａ女已滿17歲，而有 事理辨別能力，可自行決定判斷選擇是否前往被告家中，甚 至對被告撫摸胸部，滿足自己之性慾之行為，有拒絕及抗拒 能力，已如前述，惟Ａ女適時並未有任何拒絕之意及抗拒行 為，應可認定。
㈢再查，證人A 女之祖母固於原審審理中證稱：A 女看起來跟 一般小孩不一樣，有點恍神，一看就知道跟正常人不一樣等 語（見原審卷第192 至193 頁）；證人即告訴人A 女之父Ｂ 男於原審審理中同證稱：其實在A 女國二時，就有老師要求 伊帶A 女去檢查，但是身為父親，伊寧願不要檢查，但其實 看到A 女就會知道她有點怪怪的，A 女與同年齡層的人沒有 互動，脾氣也不好，她從小程度就和別人有差，但是伊不願 意去檢查，國小有老師說，國中也有，但是伊就是不要檢查 等語（見原審卷第201 至204 頁），及A 女於本案案發後再 由103 年2 月14日屏安醫院屏安醫字第（103 ）0065號函附 件：屏安醫院屏安刑鑑字第（102 ）1202號精神鑑定報告書
以：Ａ女於本案發生時，由於智能發展的缺損、社交技巧的 缺乏與常識教育的不足，對於被告對之為性交行為時，確實 可能出現不知或不能抗拒之情況等情（見原審卷第287-301 頁）。惟查，Ａ女就首次遭受強制性侵害之過程，迭次於警 詢及原審中均始終如一陳述明確，對何謂性交，並能清楚分 辨（見原審卷第164 頁），且Ａ女於未滿14歲時對遭受被告 強暴性侵害前後指述稽詳，該次更以力抵擋抗拒並破口大罵 被告，僅因當時力氣小致使不能抗拒而遭受強制性侵害乙節 ，業已陳述如前，然觀101 年11月3 日及101 年11月7 日被 告對其身體為撫摸行為，Ａ女並無反對或抗拒之意，經認定 如上，則Ａ女既已知悉性侵害及性交之真意並足以辨明，再 由Ａ女自行提出被告所書立之信條內容，Ａ女更已知悉被告 有覬覦其身體且有侵害其性自主權之虞，於101 年11月3 日 及101 年11月7 日竟自行前往被告居處，並任由被告對身體 為撫摸行為，顯見Ａ女適時並無因其輕度智能障礙而有不知 或不能抗拒之情事。綜上，本院因認告訴人A 女對於妨害其 性自主權並非有不知或不能抗拒之情事，自難以上開精神鑑 定報告遽為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證 據，足以證明被告除為上揭經認定有罪之行為外，對於A 女 尚有其他違反告訴人A 女意願之情形下，為強制猥褻行為，