臺灣高等法院高雄分院刑事判決 103年度上訴字第1082號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱永安
選任辯護人 劉家榮律師
上 訴 人
即 被 告 邱正麟
選任辯護人 邱芬凌律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
2 年度訴字第27號中華民國103 年9 月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第4227號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告邱永安、邱正麟有罪部分暨定其等應執行刑部分，均撤銷。
邱永安共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪（對謝玉琴部分），處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權陸年；所得財物新臺幣參拾萬元應與邱正麟連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其等財產連帶抵償之。
邱永安被訴犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪（對李鎮衛部分），無罪。
邱正麟共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪（對謝玉琴部分），處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年；所得財物新臺幣參拾萬元應與邱永安連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳沒收時，以其等財產連帶抵償之。
邱正麟被訴犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪（對李鎮衛部分），無罪。
檢察官之上訴駁回。
事 實
一、邱永安自民國95年3 月1 日起至99年3 月1 日止，擔任屏東 縣長治鄉第15屆鄉長，對該鄉鄉公所各課主管具有人事任命 權。邱正麟則自95年3 月1 日至96年8 月13日止，擔任長治 鄉公所主任秘書，依法協助鄉長辦理鄉長交辦事項。渠等二 人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員。竟均共同基於對於不違背職務而收受賄賂之 犯意聯絡，95年底左右，因謝玉琴知悉該鄉公所社役課課長 陳文林將於96年4月1日退休，有意爭取升任改調該課課長， 遂向邱正麟表達升任之意願，另由其兄謝俊民透過邱永安之 友人黃秋玉向邱永安關說請託，協助謝玉琴爭取升任該職位 。邱永安知悉謝玉琴有意爭取該職位後，即授意邱正麟及黃
秋玉二人假借款名義，向謝玉琴行求新臺幣（下同）30萬元 之賄賂。邱正麟嗣於同年3 月20日以電話連絡，要求謝玉琴 至屏東縣屏東市○○路00○00號邱正麟之住處見面，並轉達 ：邱永安急需周轉，當日即要向謝玉琴收取30萬元。謝玉琴 因急於升任課長，知悉該「未約定任何利息及還款期限之借 款30萬元」顯係其升任該課長職缺之對價，乃當場以電話委 由其配偶何昌華向謝玉琴之三姐謝淑琴借款20萬元，另向謝 玉琴大姐謝麗琴借款10萬元，共籌得30萬元現金（該借款經 過為：由謝麗琴自其女羅品君郵局帳戶內提領謝淑琴寄存在 該帳戶內之20萬元，再加上自己之存款10萬元，湊足30萬元 後，交由何昌華），由何昌華將該款項送至邱正麟住處後， 與謝玉琴當面交予邱正麟（謝玉琴此之行賄行為，依當時法 律尚不構成犯罪），邱正麟、邱永安均知悉鄉公所職員職務 之調動升遷，不得與不法對價有關，邱正麟未予拒絕，仍加 以收受後，並於當日下午轉交予邱永安。96年4 月1 日謝玉 琴果如願升任該所社役課課長之職位。
二、案經法務部調查局南部機動工作站移送及由臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、判決有罪部分之程序事項：
一、被告邱永安及其辯護人認證人謝玉琴、邱義詠、共同被告邱 正麟之調詢、偵查筆錄屬於審判外陳述，無證據能力（原審 卷一第69頁、本院卷第67頁）；被告邱正麟及其辯護人認證 人謝玉琴、何昌華、謝俊民、邱義詠之調詢、偵查筆錄屬於 審判外陳述，且未經詰問，無證據能力（原審卷一第73頁反 面、本院卷第67頁）等語，茲說明如下。
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有 不可信之情況」之理由外，不得遽指該被告以外之人於偵 查中之陳述不具證據能力。查證人謝玉琴、謝俊民、何昌 華、邱義詠於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結之 部分；及共同被告邱正麟於偵查中以證人之身分依法具結 所為之證述（偵一卷第257-25 9頁），並無證據顯示檢察 官偵查時有何不法取供情形及上開證述有顯不可信之情況 ，上開證人均經法院進行交互詰問，已具體保障被告對質 詰問權。依上開規定，均得作為證據。
（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可
信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原 屬審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他 法律例外規定之情形，始得採為證據。其中所謂「與審判 中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之 供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳 述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由 而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符 者在內。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依 其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環 境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之 特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前 之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較 可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據 能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後 陳述時之外在環境及情況，以為判斷。經查：
⑴、證人謝玉琴於調查局調查員訊問時所為之陳述，雖與彼於 審判中所為陳述有所出入（按謝玉琴於調詢時稱：「大約 在96年間，課長陳文林將屆齡退休，我有意爭取該職位， 所以透過我同村的黃秋玉向鄉長邱永安推薦我擔任該職務 ，後來黃秋玉告訴我邱永安經濟上有困難，要向我借新臺 幣30萬元，同時表示款項交給邱正麟，由邱正麟轉交給邱 永安，我當場向他表示要考慮看看，. . . . 黃秋玉向我 表示他已經有向邱永安推薦我擔任社役課課長，並告訴我 邱永安因經濟困難，要向我借30萬元。」等語《調卷第15 4-156 頁》，於原審則證稱：「我知道有這個課長職缺時 ，我有跟邱正麟毛遂自薦我有資格跟意願，麻煩他提拔我 ，後來他才會找我，至於黃秋玉他哪個天外飛來一筆，我 真的不知情，」《原審卷第144 頁》），惟衡量證人謝玉 琴於調查員詢問時之陳述認真詳盡而無敷衍，筆錄記載亦 係完整詳細而非簡略零散，又較少權衡利害得失，復無來 自被告之壓力，其調詢筆錄之製作過程，一問一答出於自 由意思，在客觀外部情狀上，亦無違法取供之瑕疵，而於 原審受詢問時，回答之內容常稱不知道等語，從形式上觀 察，陳述人謝玉琴先前於審判外陳述，相對於其在審判中 之陳述具有較為可信之特別情況，亦即其陳述之「信用性 」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）應已獲得確 切保障之特別情況，為發現實質真實目的，除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外
陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的，為證明被告二人犯罪事實存否所必要，自有證據 能力。
⑵、共同被告邱正麟調詢、偵詢之供述對被告邱永安而言： 按被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述， 係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而肯認得為證 據，非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而 當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定甚 明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，係鑒於檢 察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之 權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，經具結所為 陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件 ，而在立法政策上，認除顯有不可信之情況者外，特予承 認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰 問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，與本 條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證 據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下 稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中 檢察官以被告身分訊問共犯被告，固無令其具結之問題， 然當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另 一共犯而言，其證人之地位已然形成。斯時，檢察官為調 查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被 告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關 程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被 告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責 ，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符 ，但衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為 無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證 據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反 而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，該未經具結之陳述 ，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條 之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情 況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力， 俾應實務需要。是不能僅憑共犯被告於審判中已具結陳述 ，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先 前未具結之陳述具有證據能力（最高法院102 年台上字第 3990號判決要旨參照）。查共犯邱正麟於101 年4 月10日 檢察官偵查中以被告身分所為之陳述未經具結，且與原審 審理時之陳述不符（偵一卷第86-88 頁），邱正麟於檢察
官之偵查筆錄固有未經具結之部分，然邱正麟於法院審理 時，並無表示前此在檢察官偵查中所為陳述係遭以非法方 法取得，而其於法院審理時部分所為供述與偵查中未盡相 同，例如邱正麟101 年4 月10日於偵查中供稱：（那時候 邱永安叫你跟他們拿錢時，你知道他們交錢是為了升課長 ？）我是這樣想，但我沒有多問（偵一卷第88頁），於法 院審理時則否認上情，改稱: 鄉長叫我去拿錢，他們都說 是借的，我沒想那麼多等語（原審卷一第38頁），先後陳 述不同，是應認其於偵查中之供述已具有較可信性之特別 情況，依上開說明類推刑事訴訟法第159 條之2 之規定， 認邱正麟於偵查中非以證人之身分所為證述，對被告邱永 安而言，具有證據能力。至於邱正麟於調詢之筆錄對被告 邱永安而言，屬於審判外陳述，又無符合取得證據能力之 例外情形，是以共同被告邱正麟於調詢之筆錄對被告邱永 安而言，並無證據能力。
⑶、證人謝俊民、何昌華、邱義詠於調詢中之陳述與其等於原 審法院之陳述大致相符，其等調詢之陳述自無例外取得證 據能力之必要。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明 。查本判決認定犯罪事實所憑之其餘證據，如證人謝淑琴於 調查員調查時及檢察官偵查時之證詞部分雖屬傳聞證據，惟 檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於 任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可 信之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規 定，得作為證據。
貳、判決有罪之實體部分：
一、訊據上訴人即被告邱永安（下稱被告邱永安）固不否認自95 年3月1日起至99年3月1日止，擔任屏東鄉長治鄉第15屆鄉長 ，惟否認有何收受賄賂犯行，辯稱：伊無主動向謝玉琴借錢 ，謝玉琴升任課長係因資深及能力佳，伊向邱正麟借錢，借 錢時間忘了，經常跟他調錢，借了1 、20年，前後借了好幾 百萬，本案的錢是伊向邱正麟借的，伊不清楚什麼時間借的
，忘了借多少云云。上訴人即被告邱正麟（下稱被告邱正麟 ）固承認其於95年3 月至96年8 月為止擔任屏東縣長治鄉公 所主任秘書，且坦認曾自謝玉琴處收款30萬元後轉交被告邱 永安，惟否認有何共同收受賄賂犯行，辯稱：認識鄉長邱永 安的人中，十個有九個都被鄉長借過錢，伊代向謝玉琴拿錢 前，邱永安有跟伊說是借的，伊不知是升任課長的對價；伊 是邱永安的下屬，邱永安的私事、公事都找伊，在95年到97 年期間邱永安有找伊去向謝玉琴借錢，邱永安叫伊去幫他借 錢的對象有好幾十個，邱永安都是跟對方講好了叫伊去拿錢 的，他報名字地址叫伊去跟那個人拿，他們之間都事先會聯 絡好，伊只是出面跑腿拿錢過來。伊有向謝玉琴拿30萬元， 有交給邱永安，謝玉琴部分有沒有寫本票伊不知道，他都沒 有提到利息的事，伊也沒有跟謝玉琴提到利息，伊只負責拿 錢，細節不過問；伊應該在公所或邱永安家裡交給邱永安錢 的，甚至伊還借了上百張屏東陽信銀行的支票借給邱永安去 借錢，後來都跳票了，欠好幾百萬元都沒還云云。二、經查：
㈠被告邱永安、邱正麟二人均為依法令服務於地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限之公務員部分：
查被告邱永安為屏東縣長治鄉第15屆鄉長，其任職日期為95 年3月1日至99年3月1日，依屏東縣長治鄉公所組織自治條例 第3 條規定，其權責職掌係綜理鄉政、指揮、監督所屬員工 及機關；另依地方制度法第57條第3 項規定，除主計、人事 、政風之主管，依專屬人事管理法律任免外，鄉公所其餘一 級單位主管均由鄉長依法任免之。另依公務人員陞遷法第10 條第1 項第3 款，機關內部一級單位主管職務，得免經甄審 （選），由本機關或其上級機關首長逕行核定等情，有屏東 縣長治鄉公所103 年8 月14日長鄉○○○00000000000 號函 及所附被告邱永安之當選證書、服務證明書影本（見原審卷 ㈡第129 頁、第130 頁、第131 頁）、該所103 年8 月20日 長鄉人字第00000000000 號函（原審卷㈡第141 頁）及103 年8 月29日長鄉人字第00000000000 號函（原審卷㈡第159 頁）等附卷可憑。而被告邱正麟係於95年3 月1 日至96年8 月13日間擔任屏東縣長治鄉公所主任秘書，以機要人員進用 ，依屏東縣長治鄉公所組織自治條例第4 條規定，其權責職 掌為承鄉長之命，處理鄉政。其工作項目為在鄉長指揮監督 下綜理各課室及附屬單位等機要業務、綜合文稿及其他臨時 交辦事項等情，此亦有屏東縣長治鄉公所103 年8 月14日長 鄉○○○0000000000 0號函及所附令稿影本、銓敘部函影本 、長治鄉公所令稿影本、被告邱正麟辭職書影本、該所103
年8 月20日長鄉人字第00000000000 號函及所附職務說明書 （見原審卷㈡第129 頁、第132 至135 頁、第141 、142 頁 ）等在卷可考。故被告二人於案發時均為依法令服務於地方 自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員一節，應可 認定，合先敘明。
㈡被告邱永安、邱正麟向謝玉琴收受30萬元賄賂之部分： ⒈查謝玉琴升任該鄉公所社役課課長前之96年3 月20日，曾應 邱正麟要求，向其姐謝麗琴、謝淑琴籌款，並由謝玉琴之夫 何昌華取得現金後，陪同謝玉琴，在被告邱正麟住所內交付 30萬元予被告邱正麟一節，業據證人謝玉琴於偵查及原審審 理中結證屬實（見原審卷㈠第142頁、偵一卷第157頁至第15 9 頁），經核與被告邱正麟坦承：曾打電話予謝玉琴，邀其 前來住所，及在自宅內收受謝玉琴交付之金錢等語相符（見 偵一卷第83頁反面、第87頁、第254 頁反面、第256 頁、原 審卷第72頁反面、第73頁反面），亦與證人何昌華、謝麗琴 、謝淑琴等人所證如何籌款、提領30萬元現金後，再由何昌 華陪同謝玉琴前往邱正麟住所交付等情節吻合（見偵一卷第 15 1-152頁、原審卷第154 頁至第156 頁、第157 頁、法務 部調查局南部機動工作站調南機肅字第00000000000 號卷第 14、15頁、該卷第21、22頁），復有「屏東海豐郵局羅品君 帳戶之儲金簿影本」1 份附卷可憑（前揭法務部調查局卷第 29、30頁），此部分之事實，堪以認定。至於被告邱正麟雖 於偵查中供陳其向謝玉琴收受之金額為「20萬元」（見偵一 卷第83頁反面、第86頁、第254 頁），而與證人謝玉琴、何 昌華等人所說之「30萬元」數額不符。惟被告邱正麟又稱： 「當天她（按：指謝玉琴）是用牛皮紙袋裝的，交給我的時 候有跟我講牛皮紙袋裡有裝多少錢，但是我沒有打開來看， 我印象中一直以為是20萬元」（見上揭卷第254 頁反面）， 因此被告邱正麟之所以供稱收取之金額為「20萬元」或係因 未親自點數，時日已久，記憶有誤所致，且被告邱正麟於原 審審理中對收受金額為30萬元一節已不再爭執（原審卷第73 頁反面），證人謝玉琴、何昌華、謝麗琴又係親自籌款及領 取現金之人，互核陳述一致，因此自以證人謝玉琴、何昌華 、謝麗琴等人所證述之數額「30萬元」較為可採，本院因而 以證人謝玉琴、何昌華、謝麗琴所稱之金錢數額為準據。 ⒉前開30萬元係邱永安偽以借款為名（實為賣官），而透過邱 正麟及黃秋玉二人，向謝玉琴索取一節，亦據證人謝玉琴於 調詢時證述：「大約在96年間，原長治鄉公所社役課課長陳 文林將屆齡退休，我有意爭取該職位，所以透過我同村的黃 秋玉向鄉長邱永安推薦我擔任該職務，後來黃秋玉告訴我邱
永安經濟上有困難，要向我借新臺幣30萬元，同時表示款項 交給邱正麟，由邱正麟轉交給邱永安，我當場向他表示要考 慮看看」、「黃秋玉向我表示他已經有向邱永安推薦我擔任 社役課課長，並告訴我邱永安因經濟困難，要向我借30萬元 」、「我從黃秋玉及邱正麟所得到的訊息是鄉長邱永安要向 我借30萬元」及「當時是黃秋玉告訴我要將錢交給邱正麟， 後來邱正麟打電話給我，表示方不方便將借款籌齊，送到他 的住所，由他轉交給鄉長」等語明確（偵一卷第154 頁反面 、第156 頁）、並就「後來主秘即邱正麟有一天打電話給我 叫我到他家，時間大約在升任課長的前一個月內，他說鄉長 因有債主跟他催討債務很急，是否方便跟我借30萬」（見前 揭卷第157 頁）及「有一天下午上班時，我接到邱正麟打電 話給我，他叫我去他家一下，我就去他家，我記得他說鄉長 有比較急著要用錢，問我可否拿30萬元出來。」（原審卷㈠ 第142 頁）等情，在調詢陳明及在原審中結證屬實；經核與 被告邱正麟所稱：『「她（按：依上下文意思，係指謝玉琴 ）拿錢來我家的時候，我問她怎麼知道鄉長要升她為課長， 她說有透過黃秋玉去拜託鄉長邱永安」、「當天早上鄉長邱 永安有跟我說他要升謝玉琴為社役課長並交代我聯絡謝玉琴 談借錢的事情，所以我當天下午在家就打電話聯絡謝玉琴並 請她來我家，謝玉琴到我家後我就向謝玉琴表示鄉長邱永安 要向你借錢，隨即打電話給鄉長邱永安，鄉長邱永安就跟我 講他要向謝玉琴借20萬元我隨即轉達給謝玉琴，所以謝玉琴 才請她先生何昌華去準備20萬元現金」、「因為邱永安是長 官不好意思向部屬借錢，所以才透過我」』等語（見偵一卷 第255 、256 頁），大致相符，因此部分之陳述對陳述人本 身並非有利，互核內容卻相同，故亦堪信屬實。至於證人黃 秋玉雖於偵查、原審、本院作證時均否認有為謝玉琴爭取升 任課長一事向他人關說或為雙方傳遞訊息（見上揭卷第144 頁反面、第145 頁及原審卷㈠第170 頁反面、本院卷第104 -105頁）。惟被告邱正麟已供陳：「謝玉琴當天拿錢到我家 的時候，我向她詢問爭取社役課長職缺的情形，她說她有透 過黃秋玉去向邱永安講」（見上揭卷第254 頁反面）等語。 且謝玉琴獲派課長後，亦偕同兄姐前往黃秋玉家贈禮答謝， 此觀證人即謝玉琴之兄謝俊民於偵查、原審中所稱「後來他 幫我們辦成之後，我有跟我妹妹及大姐送香菸兩條及洋酒2 瓶到黃秋玉家裡作為答謝」（見前揭卷第213 頁）及「我帶 大姐、謝玉琴去跟黃秋玉道謝」（原審卷㈠第165 頁反面） ；證人即謝玉琴之姐謝麗琴所稱：「謝俊民找黃秋玉幫忙， 謝玉琴升任社役課長後，謝俊民向我表示應該要感謝黃秋玉
幫忙推薦，所以我就轉告謝玉琴，並由謝玉琴購買香菸2 條 及洋酒2 瓶交給我，我就找謝俊民一同提著禮物到黃秋玉住 家，當時黃秋玉是走到門口來接待我們，我們將香菸2 條及 洋酒2 瓶交給黃秋玉」（見前揭卷第242 頁反面）及證人謝 玉琴所稱：「後來我升了課長，我想如果我哥哥那邊有拜託 過他（按：指黃秋玉），也是要謝謝人家，所以我有找過他 一次」、「買禮物去他家謝謝他（按：指黃秋玉）」（原審 卷㈠第144 頁反面、第171 頁反面）等語可證。即連證人黃 秋玉於原審審理時亦證稱：「我跟他（按：指謝俊民）說我 沒有幫到忙，他說沒有關係，他有拿一大一小的酒給我，他 說沒有關係就送給我吃了」等語（原審卷㈠第171 頁），並 不否認收受謝玉琴等人贈送之禮物；以及於本院審理時更證 述：「我說這件事我沒幫上忙，這件事是指升官的事情」等 語（本院卷第105 頁），足可認為證人黃秋玉確知悉謝俊民 等人購買禮物前來贈與對其致謝之緣由，若其未曾介入謝玉 琴派任課長一事，謝俊民等人即無購買禮物對之答謝之必要 。證人黃秋玉所稱未涉入此事云云，應係恐自身因介入此事 致陷不利或迴護被告所致，故難採信。另查，證人謝玉琴自 101 年8 月7 日受偵訊起雖亦翻異101 年4 月20日調查站詢 問時所為之證詞，否認被告邱永安向其借錢之意思係經由黃 秋玉轉達，改稱：其僅有受被告邱正麟通知交錢而已，「我 交付該筆錢並不是因為黃秋玉有轉達任何意思給我」（偵一 卷第248 頁反面），並就翻異前詞之原因陳稱：「在101 年 4 月20日上午約9 點多，我因公事到長治鄉民代表會找主席 ，剛好碰到邱正麟也在代表會，邱正麟向我表示他本人、李 鎮衛、黃秋玉等人都已經被傳訊過了，如果我本人有遭約談 或傳喚被問到相關問題時，要回答是我本人主動找黃秋玉， 所以當天貴站持檢察官傳票傳喚我時，我就依照他的意思回 答，但後來到檢察官複訊時，經過檢察官勸導後，我就依照 實情回答。」（見上揭卷第247 頁反面）。惟被告邱正麟否 認有教唆證人謝玉琴供出黃秋玉一事，陳稱：「我當時是向 謝玉琴說『我記得這件事當時是你跟我說你自己找黃秋玉拜 託鄉長的』，並不是如謝玉琴所說，我要他回答是她本人主 動找黃秋玉的」（見偵一卷第255 頁），且觀諸證人謝玉琴 於101 年4 月20日之調查筆錄，直稱：「黃秋玉告訴我邱永 安經濟上有困難，要向我借新臺幣30萬元，同時表示款項交 給邱正麟」（見偵一卷第154 頁反面），明確區分黃秋玉及 邱正麟之角色，無混淆之虞，且證人謝玉琴如此陳述，亦無 可能使邱正麟置身事外，是被告邱正麟顯無必要另行教唆證 人謝玉琴虛偽供出黃秋玉涉案。復參照前述證人謝玉琴派任
課長後前往黃秋玉住宅贈送謝禮，及謝玉琴除上開30萬元外 ，並未送禮予被告邱正麟（證人謝玉琴證詞參照，見原審卷 ㈡第174 頁反面）等情，益徵黃秋玉在此案中應有擔任傳遞 訊息之角色，故證人謝玉琴於101 年4 月20日法務部調查局 調查時所為有關黃秋玉部分之陳述顯然較為可信，而為本院 採酌作為認定黃秋玉涉入本案之證據。至於證人謝玉琴於偵 查、原審中所稱黃秋玉未告知其要交付30萬元予鄉長云云， 洵非可採。
⒊被告邱永安雖然以其從未向謝玉琴借款為辯，惟邱永安於即 將派任課長前向謝玉琴借款一事，除經被告邱正麟通知謝玉 琴外，亦經黃秋玉透露予謝玉琴，且謝玉琴請託關說派任課 長一事，初始係由黃秋玉入手，嗣後方由邱正麟經手金錢， 其情形有如前述。因此，此項「借款」訊息，顯非邱正麟一 人所能杜撰。另參以謝玉琴所證邱、黃兩者傳達之借款金額 均屬相同等情（見前揭卷第156 頁），益徵邱正麟、黃秋玉 之訊息來源為同一。況30萬元並非小數，為避免受騙，衡情 謝玉琴會由不同之可靠管道確認邱永安有意「借款」及其金 額，方有可能在被告邱正麟一通電話之催促下，急速湊足30 萬交付。而黃秋玉與被告邱永安熟稔（參照黃秋玉證詞，見 前揭卷第144 頁反面），且為謝玉琴主動要求關說；被告邱 正麟則為被告邱永安之主任秘書，均屬可靠之消息來源，因 此當謝玉琴及其兄謝俊民分頭請託該二人關說，而黃秋玉、 邱正麟二人又均告以邱永安有意「借貸」，且金額相同，自 可信為該「借貸」係被告邱永安本人之意思。此外，被告邱 正麟已以證人身分就其將謝玉琴交付之30萬元轉交予被告邱 永安一情，於原審審理中結證屬實（原審卷㈡第71頁反面） 。因事後謝玉琴果真派任課長，且其前往黃秋玉住所答謝時 ，黃秋玉亦收下禮物，並未反應鄉長未收得「借款」，因此 堪認被告邱正麟上揭證詞屬實，被告邱永安曾向謝玉琴借款 30萬元，且已經由邱正麟輾轉取得該筆金錢之事實，均堪認 定，被告邱永安空言否認，顯無可採。
⒋被告邱正麟雖以不知上開30萬元「借款」為派任課長之對價 或賄賂云云為辯。惟由被告邱正麟所稱：「謝玉琴曾向我表 達她有升任社役課課長的意願」、「後來她拿錢來我家的時 候，我問她怎麼知道鄉長要升她為課長，她說有透過黃秋玉 去拜託鄉長邱永安」（見偵一卷第255 頁反面）、「當天早 上鄉長邱永安有跟我說他要升謝玉琴為社役課課長並交代我 聯絡謝玉琴談借錢的事情」（見偵一卷第256 頁）及「因為 邱永安是長官不好意思向部屬借錢，所以才透過我，至於為 何找謝玉琴來我家則是我的意思，因為當時有3 、4 個符合
升任社役課課長資格的同仁在競爭，包括現任民政課課長李 鎮衛在內，而謝玉琴是最資淺的，在邱永安告訴我要升謝玉 琴社役課課長之情況下，我為了避免同事誤會我在袒護謝玉 琴，所以才約謝玉琴到我的住處轉達邱永安的意思」等語（ 見前揭處卷）可以推認，被告邱正麟應該知悉「派任課長」 及「借款」兩者之間有關。且由被告邱正麟對檢察官問及「 邱永安叫你跟他們拿錢的時候，你知道他們交錢給他是為了 升課長？」時亦答稱「我是這樣想，但我沒有多問。」（見 上揭卷第88頁），益徵被告邱正麟主觀上對謝玉琴交付之金 錢有買官賄賂之認知。此外，證人謝玉琴亦證稱：「（問： 你錢交給他（按：依上下文之意，係指被告邱正麟）之後， 他是否有跟你說你的課長職務沒有問題？）是。」等語（見 偵一卷第158 頁），亦可佐證被告邱正麟對於謝玉琴交付30 萬元係出於向邱永安換取職位升遷一事有所認識。辯護人雖 稱：謝玉琴之證詞一再重申：「邱正麟有說『沒問題』，這 個是有印象的。」，但這所謂的「沒問題」，至少有三種解 讀，一是邱正麟自己同意幫謝玉琴向邱永安推薦升任事宜， 二是邱正麟欺騙謝玉琴，表示他確實有能力直接讓邱永安升 任謝玉琴，第三則僅係表示30萬元收到後，一定會交給需款 者邱永安；是以，謝玉琴所證稱邱正麟表示『沒問題』，亦 無法直接推論邱永安與邱正麟均有共同收賄而同意升任謝玉 琴課長之犯行云云；惟查，被告邱正麟並無升任任何課長之 職權，此為被告邱正麟自始坦認在卷，邱正麟更表示其是與 鄉長邱永安關係緊張之屬下，僅為邱永安到處借錢的工具， 邱永安欠其數百萬元未還，其有向法院聲請民事強制執行等 語，由上可知，邱正麟對於謝玉琴是否能升任課長，不僅毫 無權限，又因與邱永安間相處非十分融洽，則更對邱永安是 否升遷謝玉琴之職位顯無話語權，更遑論對邱永安有任何影 響力，縱邱正麟自己確有幫謝玉琴向邱永安推薦，亦難認其 會在上述與邱永安之不太融洽之關係下反向謝玉琴打包票表 示「沒問題」。再者，邱正麟於本案中係處於轉交金錢給邱 永安之角色，邱正麟又豈有欺騙謝玉琴之動機或必要？又邱 正麟如僅單純是要表示錢會轉交到邱永安手中，則其直言一 定會轉交即可，又何必向謝玉琴表示「沒問題」？顯係讓謝 玉琴心安，亦具有一定之暗示意味；是被告邱正麟所辯不知 該「借款」係賄賂或升遷職位之對價，向謝玉琴表示「沒問 題」，無法直接推論有共同收賄而同意升任謝玉琴課長之犯 行云云，亦顯不可信。
⒌被告邱永安及謝玉琴間有上述金錢往來，已認定如前。因證 人謝玉琴透過邱正麟交付該筆金錢予邱永安時並未約定利息
及償還時間，且數額非小，兩人又僅有長官部屬關係，無深 厚交情，事後謝玉琴竟未要求邱永安償還（謝玉琴證詞參照 ，見原審卷㈠第144 頁），顯與一般借貸關係有異。且由證 人謝玉琴所稱：「（問：30萬元有說要幫什麼嗎？）沒有講 ，但我心理知道要爭取課長的位置」一語（見原審卷㈠第14 2 頁反面），亦可認為謝玉琴係基於賄賂之意思交付該30萬 元。且該筆金錢之交付適逢課長派任之際，事後謝玉琴亦在 尚有其他競爭者之情況下如願升任課長（被告邱正麟陳述， 見偵一卷第256 頁；卷附屏東縣長治鄉公所派令及公務人員 履歷資料明細表，見法務部調查局南部機動工作站調南機肅 字第00000000000 號卷第26頁至第28頁），綜此足認前開30 萬元確為被告邱永安指派謝玉琴升任課長之對價無疑。 ⒍對被告所主張對其有利之證據不採納之理由： 被告邱永安雖以證人黃瑞英在原審審理中之證詞（見原審卷 ㈠第209至213頁），證明其於97年間與長治鄉公所之其他同 仁亦有借貸關係，而該借款與工作及升等無關，故不能因被 告有與公所內之同仁有金錢往來即推認係買官賄賂云云。惟 查，證人黃瑞英雖於原審證稱:邱永安曾於97年間向其借貸2 次，一次4 萬、一次5 萬等語（見原審卷㈠第210 頁），惟 又稱係「鄉長當面跟我講的，他叫我去辦公室講的」（見前 揭處），且於1 個月內即行歸還（見前揭卷第210 頁反面） ，與上開被告邱永安與謝玉琴間金錢往來之隱晦、迂迴、事 後毋庸歸還等模式顯然有別，且證人黃瑞英借貸前後對邱永 安並無索求，與謝玉琴交付金錢前夕，正積極爭取鄉長派任 其為課長之情形亦有不同，兩者難以類比，故其證詞尚難以 動搖謝玉琴交付予被告之30萬元為買官賄賂之認定。因此， 即使證人黃瑞英所述借款一事為真，亦不足為有利於被告二 人之認定。
三、按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收 受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關 係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內 ；又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者 與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情 形加以審酌，最高法院所著84年台上字第1 號判例意旨可循 。本案被告邱永安於案發時擔任屏東縣長治鄉第15屆鄉長， 對該鄉鄉公所社役課及民政課之主管有人事任命權，有如前 述，故被告邱永安任命謝玉琴擔任課長為其職務上之行為， 要無疑問。而謝玉琴將上揭30萬元委由被告邱正麟轉交被告 邱永安，其目的自係為求被告邱永安給予其職務升遷上對其 所為之協助，甚至係將來關係之維繫，自與被告邱永安之職
務有相當對價關係。至於被告邱正麟於案發時為長治鄉公所 之主任秘書，依法令僅有承鄉長即被告邱永安之命，綜理各 課室之機要業務之權限，雖主任秘書，依其工作性質常與機 關首長共進退，然仍無權逕行對課室主管逕行為任命，被告 邱正麟於本案中雖非屬於有任命謝玉琴擔任課長職務之公務 員，然與有此等職務權限之被告邱永安既對於收受賄賂行為 有犯意聯絡、行為分擔，自應依刑法第28條、第31條第1 項 之規定，共負共犯之責，應無疑義。被告邱正麟之辯護人又 稱: 邱正麟對被嫌疑為犯罪之事實均為陳述並自白確有交付 該款項，僅對於該事實之法律評價，認為並不該當貪汙治罪 條例第5 條第1 項第3 款之犯行，應認有貪汙治罪條例第8 條第2 項偵查中自白減輕其刑之適用云云（本院卷第168 頁 ）。惟按，被告邱正麟自始否認犯行，即無於偵查中自白犯 罪可言，況且，犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪者，其 所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人， 同條例第10條第1 項定有明文。又共犯貪污罪所得財物採連 帶沒收主義（最高法院64年台上字第2613號判例要旨參照） 。被告二人就收賄犯行既有共同正犯關係，即應就所得財物 合併計算，全部追繳沒收，而非僅就個人實際所得分別計算 ，被告邱正麟並無自動繳交全部所得財物30萬元，顯無貪污